根据该规定，可以看出绩效考核制度制定过程中，员工参与绩效考核制度制定的作用是“讨论，提出方案和意见”、“协商确定”。根据《劳动合同法》的规定，用人单位经过“充分听取意见，经过民主程序，由用人单位决定”的程序，即可决定公司的规章制度，因此，员工参与的民主程序不影响最终由用人单位单方决定公司规章制度的事实。也就是说，“讨论，提出方案和意见”只是由用人单位决定是否采纳及采纳多寡的集思广益的过程。协商过程中出现的意见对制定结果只有参考意义，而不具有决定性作用，否则就变成了共同制定。这一点，从不同省份对用人单位规章制度制定程序的裁判思路，就可以明显地看出来。

2．从法院裁判规则看制定程序合法性之认定

根据《劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。绩效考核制度作为公司自主决定事项，不同地区的法院出台了相应的规定，对《劳动合同法》规定的法定程序作了更为详细的解释。

//天津高院规定

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NOCITCE

天津高院制定的《天津法院劳动争议案件审理指南》第二十三条规定，对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：

（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；

（2）与用人单位工会平等协商；

（3）与用人单位职工代表平等协商。

//深圳中院规定

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NOCITCE

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第七十二条规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。

可以看出，各地法院对公司规章制度的制定程序方面，作出了更为宽松、更为有利于用人单位的解释。特别是广东法院的意见，先后被6省市的高级人民法院采用，并出台了类似的指引。客观来讲，企业作为市场竞争的主体，其绩效考核制度是员工利益、企业利益、股东利益之间平衡的结果，其合理性自然无需法律进行评价，司法权对此亦不应介入过多。

（二）绩效考核制度的内容合法

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2008修订）的规定，内容合法是指内容不违反国家法律、行政法规及政策规定。《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》关于用人单位劳动规章制度效力的认定规定，劳动规章制度的内容，不仅不得违反法律、法规和政策的规定，而且不得违反集体合同的约定，即其规定的劳动者利益不得低于法律、法规、政策和集体合同规定的标准。

从山东省人力资源和社会保障厅 、山东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于发布2015年度全省劳动人事争议典型案例的通知》来看，用人单位规章制度的合法性要具备民主程序制定、内容合法、公示或告知的条件，规章制度规定的解除或终止劳动合同的条件要符合法律规定。用人单位解除劳动合同适用的规章制度内容不合法应支付赔偿金。

实践中，往往有很多单位实行末位淘汰制，末位淘汰制实施过程中需要注意，对于绩效确实不佳的员工，如果是因为不适合所在工作岗位，应当采取调整工作岗位或进行培训，经调岗或培训，仍不能胜任工作的，用人单位才能依据《劳动合同法》第四十条的规定可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，并依法支付相应的经济补偿金。不能在规章制度中直接规定，不满足业绩要求的淘汰直接解除劳动关系并不支付任何补偿。此类规定与《劳动合同法》第四十条规定相违背，即使经过合法程序，也构成违法解除劳动合同需支付赔偿金。

安徽省高院就末位淘汰制度制定了更为明确的审理规则，安徽省高院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第六条规定，用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。

（三）绩效考核制度应当公示或告知员工

绩效考核制度必须对其适用的对象进行公示，未经公示的制度，对员工不具有拘束力。“公示或告知员工”可以有多种方式，如在劳动合同中约定，或在职工手册中告知，或者通过一些告示牌来告知，形式不限，关键在于必须使劳动者能够知悉该绩效考核制度内容。

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调整绩效考核制度的限制

绩效考核制度既需要一定的稳定性，给予员工合理的薪酬待遇，又需要根据市场状况适时调整，适时对其进行修订在所难免，其修订和调整程序，亦应当参照制定过程，经过员工讨论和协商，提出意见，最终由企业决定。绩效考核制度的调整，还应满足下列条件：

（一）应符合《劳动合同》的约定

劳动报酬作为《劳动合同》的必备内容，其中约定的固定工资部分，用人单位不能单方通过绩效考核制度进行变更，在未经劳动者同意的情况下，擅自变更劳动合同中固定工资的约定，可能会构成违约。

一般情况下，劳动合同对绩效工资的发放，不会约定具体的金额，需要用人单位根据经营状况和劳动者工作时间决定发放，故对于该部分绩效考核工资，可以在期满后进行调整，这也符合市场经济的现实要求。

银行业在员工薪酬调整方面，多采用降低固定工资比例，提高绩效工资比例的操作方式。虽与以前相比变化不大，但员工要想拿到与以前同水平的工资，在激烈的市场竞争环境中，是非常困难的，实质上也被变相降薪。

（二）在绩效考核期内，非因情势变更，不得调整

绩效考核制度的制定，一般都会规定有效期。一旦公布生效并适用，对企业和员工双方具有约束力。用人单位在没有遇到重大经营困难的情况下，不能随意调整和变更，更不能以绩效考核为名，单独调整某一个员工的绩效考核条件，从而达到降薪、裁人的目的。

对于企业可能发生的情势变更导致需要在绩效考核有效期内调整绩效考核制度的，笔者认为可以参照《劳动合同法》第四十一条的规定，即当企业出现以下情形之一时，可以对绩效考核制度进行变更：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，需要变更劳动合同的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同需要变更的。

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绩效考核制度的相关案例

（一）《江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例》案例七：用人单位可依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平

（二）《2015年度全省劳动人事争议典型案例》（山东省）案例一：用人单位解除劳动合同适用的规章制度内容不合法应支付赔偿金

马某于2011年8月1日进入某房屋销售有限公司担任区域经理负责房屋销售，双方签订劳动合同至2014年7月31日，入职时公司告知马某《考核管理规定》中规定“销售管理人员淘汰线是指业绩指标完成率＜50%”，同时明确“淘汰是指公司将解除与员工的劳动关系、并不支付任何赔偿金和补偿金”，马某在上述《考核管理规定》上签字，该《考核管理规定》实施前已经过公司职代会民主商讨。2013年12月1日，公司作出《解除劳动合同通知书》称马某考核结果低于淘汰线，无法胜任工作，根据《考核管理规定》公司解除劳动合同并不给予任何补偿。2014年1月，马某以该公司违法解除劳动合同为由提起仲裁申请，请求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金17690元。最终法院判决：房屋销售有限公司向马某支付赔偿金17690元。

（三）人民法院报：用人单位单方下调工资，劳动者有权解除劳动合同

2010年7月，任某入职某医疗中心从事化验工作，双方未签订书面劳动合同。2010年8月，该中心为任某缴纳养老保险费。2013年8月起缴纳医疗保险费、工伤保险费，未缴纳失业保险费和生育保险费。2016年7月，中心宣布对职工工资予以下调。2016年11月，任某申请辞职。任某要求医疗中心支付经济补偿金、失业赔偿金。劳动报酬是劳动合同的必备条款，降低工资系对劳动合同的变更。根据劳动合同法第四条规定，用人单位决定降薪时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将决定公示或者告知劳动者。任某解除劳动合同的原因在于用人单位未依法为其缴纳社会保险费及单方降低工资，根本原因不可归咎于任某，非因本人意愿中断就业是领取失业保险金的条件之一，应认定为非因本人意愿中断就业。

（四）经典案例：用人单位有权利根据职工当月表现进行绩效考核并据此发放绩效考核奖

金XX公司与郭某某于2011年3月1日签订劳动合同，合同期间为2011年3月1日至2013年3月31日，基本工资为每月2000元。公司在员工手册中对绩效考评规则和程序进行了规定，郭某某因绩效考核扣款与单位发生争议。郭某某不认可2011年12月和2012年1月的绩效考核扣款，主张绩效考核评级未经其本人同意进行过变更、评级结果不公平。金XX公司的员工手册中对绩效考评的程序及规则等问题进行了明确规定，郭某某在得知测评结果后，并未按照公司规定向金XX公司人事行政部门申请复议，应视为其对该测评结果的认可，用人单位有权利根据职工当月表现进行绩效考核并据此发放绩效考核奖，故郭某某要求金XX公司支付绩效考核扣款，依据不足，本院不予支持。法院最终认可了用人单位拥有制定规章制度的权利

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结 语

用人单位的绩效考核制度体现了用人单位的经营方式和经营理念，可以有效发挥主观能动性，因此用人单位制定绩效考核制度的过程中应该严格遵守程序合法、内容合法、进行公示的要求，避免出现因违反法律法规导致绩效考核制度无效的情况。

作者介绍

李永生 合伙人

天达共和律师事务所 成都办公室

西南财经大学法律硕士，四川省律师协会民商委员会委员、成都市律师协会旅游与文化体育专业委员会委员。李永生律师擅长重大民商争议解决、建设工程和劳动法律服务，代理过多宗具有重大影响的民商事诉讼案件，在军队法律顾问服务和诉讼服务上富有经验。

黄润红 法务人员

天达共和律师事务所 成都办公室

吉林大学法学学士，四川大学知识产权法学硕士，研究生期间曾参与高校科技成果转化、知识产权法院实践等课题；曾于北京金杜（成都）律师事务所实习，参与处理了多个破产案件。从事律师行业以来，主要从事民商事争议解决以及为大型国企及私营企业提供常年法律顾问服务，服务的单位包括成都中铁西南国际物流有限公司、成都市青少年宫等。返回搜狐，查看更多