1. 法院适用宪法的发展历程与现状

1.1. 法院实施宪法的路径探索

宪法作为我国社会主义法律体系的统帅，是规范国家政治生活和人民社会生活的根本大法，其作用发挥程度对于保障我国社会长治久安、建立中国特色社会主义法治体系意义重大。由于宪法地位和效力的最高性以及规定内容的最根本性，民众常将其视为高高在上的权威性的象征物，认为其脱离实际生活从而对其敬而远之，心存距离感。然而，排除效力、内容等因素，宪法的本质仍是法律，因此人们也一直期待宪法能够发挥法律应有的作用，走进社会实践，在更具象的生活中体悟宪法，尤其是期待宪法可以像民法、刑法等部门法一样在法院审判过程中被运用。为此，上世纪九十年代以来，国内宪法学者数十年如一日地探索着法院实施宪法的路径，并归纳出了宪法司法化、合宪性解释和援引宪法三条路径。

1.1.1. 宪法司法化

宪法司法化的概念被学界广泛接受源于2001年7月24日最高人民法院审判委员会向山东省高级法院作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》1 (以下简称“齐案批复”)，学界将该批复视为“开创了宪法司法化的先例”，齐玉苓案也因此被称为“中国宪法第一案”，这是法院适用宪法的第一条路径。而当宪法司法化运动在司法实践和理论界都进行到高潮时，最高人民法院却于2008年12月18日通过《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止了包括齐案批复在内的27项司法解释。齐案批复的废止，表明了最高人民法院对于各级法院在裁判过程中直接适用宪法的否定态度，在事实上宣告了“宪法司法化”运动在我国的挫败。

对于最高院废止齐案批复的目的，我国大多数学者认为是为了防范宪法司法化中蕴含着的两个宪政风险——其一是法院在适用宪法的过程必然伴随着对宪法的解释，而我国宪法明确规定宪法解释权由全国人民代表大会常务委员会行使，法院解释宪法是对全国人大常委会权力的僭越；其二是法院在适用宪法的过程不可避免地涉及对规范性文件的宪法审查，而我国法院并没有合宪审查权，若纵容宪法司法化发展，可能会与我国的权力结构产生冲突。

1.1.2. 合宪性解释

在齐案批复废止导致法院实施宪法的第一条路径受阻后，合宪性解释作为第二条路径应运而生，相较于宪法司法化将宪法条款引入裁判的直接适用，合宪性解释侧重的是法院对宪法的间接适用，意在法律规范出现多重解释时，在众多解释中优先选择符合宪法价值取向的一种。从本质上来说，合宪性解释是一种适用宪法的技巧，其是对法律而非宪法本身的解释。

1.1.3. 援引宪法

合宪性解释作为对宪法的间接适用，在一定程度上缓和了宪法司法化中隐含的宪政冲突，但其在选择何种法律解释更符合宪法要求时，也不可避免地涉及到对宪法本身的解释，仍然触及宪法司法化中对法院是否享有宪法解释权的问题，再加上合宪性解释本身作为一种法律运用的技术方法，并不能经常在司法实践中得到应用，因此，在最高人民法院于2016年6月印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》(以下简称《文书制作规范》)的政策导向下，学者对于法院适用宪法的探索转向了更务实的层面，提出了法院援引宪法的第三条路径，也由此在司法实践中形成了“裁判说理”与“裁判依据”二分的政策。

1.2. 二分政策的出台与外界质疑

“裁判说理”与“裁判依据”的二分政策是最高人民法院通过2016年6月28日印发的《文书制作规范》确立的一项司法政策。该文件在正文第(七)部分的“裁判依据”中规定：“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”2据此，二分政策正式出台，这是最高法对于法院在审理案件过程中能否适用宪法的立场表态。

根据数据显示，尽管齐案批复的废止使得宪法司法化式微，但实践中法院将宪法引入裁判的做法却一直没有停止，尤其是地方法院，其受到批复废止的影响是极为有限的，例如河南省信阳市浉河区人民法院(2009)信浉民初第850号的裁判依据中就直接引用了《宪法》第四十九条第三款、福建省福州市仓山区人民法院(2010)仓民初字第251号的裁判依据也明确包括了《宪法》第三十八条3，这些案例都表明在齐案批复废止后，法院仍然可以通过业已形成的模式援用宪法，但存在不等同于合理，最高法虽然没有明确禁止法院在裁判中援引宪法，但其在齐案批复废止后至2016年《文书制作规范》出台前对于法院适用宪法一直未曾表态，而是保持缄默，反而是其废止批复的行为从侧面暗示了自身的否定立场。因此，在2008年至2016年间，虽然不少法院仍在裁判中按照既有模式援用宪法，但由于缺少最高法明确的统一领导和政策指向，地方各级法院的实践现状比较混乱，既不利于维护司法的统一秩序，也有损宪法的权威 [1] 。因此，此种情况下，2016年二分政策的出台在相当程度上缓和了法院适用宪法的无序状态，正式开辟了第三条路径。《文书制作规范》虽然是最高法以“通知”形式发布的，并不属于严格意义上的司法解释，由此引申出的二分政策也并没有获得最高法的明确认可，但事实上，其已经得到了各级法院的广泛应用，尤其是在基层法院的司法实践中有着显著表现。

在裁判说理部分引入宪法的二分政策作为法院适用宪法的第三条路径虽然在一定程度上缓和了前两条路径存在的危机和弊端，但基于法院裁判的固有特征和规律，其中仍然蕴含着如前述路径一般的宪政风险——二分政策下，宪法尽管不能作为据以得出结论的直接法律规范，但其作为裁判说理的一部分，仍可能通过其原则和精神在实质上发挥了与裁判依据相同的作用，可能在事实上成为“宪法司法化”的另一种表现形式；同时，法院在运用宪法条款和精神进行说理时，涉及到自身对于宪法的理解，语言文字含义的丰富性决定了主体在进行理解时也必然包含着自我的解释，因此，裁判说理中援引宪法也会涉及对宪法的解释，同样绕不开司法机关是否享有宪法解释权、是否会僭越全国人大常委会职权的问题；此外，即使只在说理部分援用宪法，也不可避免地涉及对其他规范性文件的评价，使得法院在事实上行使类似于合宪审查的职能，与我国权力体制相悖。

基于二分政策中也隐含着的宪政风险，有学者否定其存在的价值，认为法院不应将宪法引入裁判之中，并指出宪法的实施应主要由全国人大及其常委会负责，法院和其他国家机关只需要在推广宣传等环节辅助权力机关即可。下文就主要针对部分学者对于二分政策的批判意见，基于全面实施宪法、加快建成中国特色社会主义法治国家的目标，在政策和法理上对裁判说理中援引宪法的二分政策进行证成，从而说明该政策在我国法治实践中的必要性和正当性。

2. 裁判说理援引宪法的政策证成

2.1. 全面实施宪法要求法院切实发挥作用

党的十八大以来，全面依法治国作为“四个全面”战略布局的重要组成部分，得到了党中央的大力支持，并被纳入一系列重大决策部署之中。随后的十八届四中全会明确提出全面推进依法治国的总目标是建立中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。在此种背景下，宪法作为法律体系的统帅和国家的根本法，其实施的重要性被提到了前所未有的高度——宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。纵然宪法具有效力和地位上的最高性以及规定内容的最根本性，其本质也是法律，若是一直被束之高阁而不在实践中予以具体适用，其象征性意义就会远超于实际价值，在给民众心里造成距离感的同时也不利于形成社会对宪法的认知和尊崇。

宪法作为根本大法，条文中将主要的解释权、监督权等职权都赋予了全国人大及其常委会，这固然与宪法自身地位的崇高性相契合，但我国的人大制度实际上是通过会议来作出各项决策的，存在一定的会期，并不是时刻都能履行落实宪法的义务；加之我国幅员辽阔，将实施宪法的任务全部归于人大及其常委会也不合理。因此，我国宪法也规定各级国家机关都有实施宪法的职责——全面实施宪法必然要求法院切实发挥作用。宪法规定的均是国家根本性的问题，是法律的法律，它的抽象性较之于刑民等部门法更甚，需要法院在具体个案的裁判中予以运用，由此才可以使其从抽象的原则转变为具象的规范从而切实发挥作用。因此，法院在裁判说理中援引宪法可以说是国家推行全面实施宪法的必然结果，但这并不意味着宪法成为了直接的裁判规则——法院援引的更多是宪法中蕴含着的精神和价值取向，是将宪法付诸实践的路径选择。

2.2. 对司法的重视提出了对法院裁判的更高要求

在上世纪八十年代，国家治理的指导方针采用的是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字原则，司法在其中并没有独立的位置，可见国家在治理过程中并不重视司法；而到了九十年代，随着经济社会的迅速发展，国家治理的关注点开始向司法转移，司法改革也因此成为中国特色社会主义法治建设的关键词 [2] 。自此，党的各种会议报告中时常提起司法体制改革，持续强调司法在我国依法治理过程中的作用，并在2012年党的十八大报告中确立了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新时代法治建设的指导方针，将对司法的重视通过新方针明确确立。

新时代对于司法的重视程度也相应提高了对法院裁判的要求，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，这就要求法院的裁判不仅要在形式上具备权威性的法律依据，而且其结论也要在实质上具有妥当性和可接受性——一份有说服力的判决除了要建立在充分的法律依据与事实理由的基础之上，还要求法院有条理有逻辑地将其从法律到结论的三段推论过程通过文书呈现出来。法院裁判的价值不仅仅在于解决单一个案，还需要为后续的司法案件提供参考价值；案件矛盾的真正化解也不仅是因为裁判文书本身，更是因为文书当中蕴含着的法律逻辑，而裁判文书的说理(法律推理)就是为了达成这些价值目标 [3] 。宪法作为统领国家政治生活和社会生活的根本大法，其权威性和地位不言自明，“母法”的性质也表明宪法是我国其他一切法律规范的依据和出发点，因此法院在裁判说理中援引宪法无疑是给司法裁判注入最具权威价值的精神和原则，无论是对于印证裁判的正当性与合法性还是提高民众对于裁判的可接受度都是大有裨益的。

2.3. 裁判说理援引宪法有利于激活合宪性审查制度

不少对法院在裁判说理中援引宪法持反对态度的学者都认为该行为会使法院越俎代庖地行使原属于我国权力机关的合宪审查权，从而冲击我国现有的权力结构，带来宪政风险。然而事实上，裁判说理部分援引宪法并不意味着法院行使了合宪审查权(这一点背后的法理基础会在本文的第三部分予以说明，此处就不再赘述)，相反，该二分政策的推行还有利于在事实上激活我国的合宪性审查制度。

合宪性审查是用以保障宪法实施的一项重要制度，但长期的宪法实践表明，如果没有足够的动力机制支持，该制度在事实上会被束之高阁，并不能如期望一般发挥作用。而法院在裁判说理中援引宪法就是为合宪性审查制度注入动力的行为——法院在援引宪法时不可避免地涉及对其他规范性法律文件合宪与否的评价，按照现有宪法的体制安排，法院需要逐级提请最高法并由其向全国人大常委会提出书面审查要求——相较于其他主体提起的申请，由法院申请启动该程序有着天然的优势，因为我国法院数量众多，由各级法院在审理具体案件的过程中对涉嫌违宪的情形进行初步审查既有利于精准地发现在合法性上存疑的规范性法律文件，满足对其的常态化监督，又能够保障合宪性审查的可持续性和准确性 [4] 。

与为合宪性审查制度提供动力相对应的是完善与该制度配套的过滤机制。随着动力的注入，各类国家机关、社会团体和公民个人都会更注意到合宪性审查制度，从而在实践中予以运用，这必然会导致合宪性审查诉请数量的激增，加重合宪审查机关的工作量，如果对这些诉请不加区分地予以接受，审查机关将会不堪重负，或是导致效率的下降或是导致处理结果质量的不尽人意，最终都会影响合宪性审查制度效用的发挥。而我国各级法院作为诉讼案件的第一接触者，在完善合宪性审查过滤制度方面有着难以替代的作用——民众对于规范性文件合宪与否的质疑通常不是直接产生的，而是通过具体案件引发的，是法院审理时当事人在寻求法律依据以支持自己诉请或反驳对方主张的过程中发现的，此时对规范性文件合法性提出的质疑首先需要经过法院的初次判断，由法院视情况决定是否将该存疑的法律适用问题提请审查机关启动合宪性审查；若法院在初筛环节就发现该申请不符要求或没有必要，审查诉求就会就此终结而无需移交给审查机关，由此就在司法环节实现了对于合宪审查诉请的过滤，有效地减轻了审查机关的负累，有利于保障合宪审查制度功能的有效发挥。

3. 裁判说理援引宪法的法理证成

对二分政策或是过去两条法院适用宪法的路径持反对态度的学者大多是忧虑其中蕴含的两个宪政风险，认为法院对宪法的适用会冲击我国目前的政治体制，这种风险和担忧在一定程度上有其合理性，但只要理解其中的法理依据或者对一些可能出现的冲突问题进行转换处理，就可以有效进行应对，从而既可以通过法院实施宪法，使宪法切实发挥根本法的作用，也可以加强法院自身裁判的合理性与正当性。

3.1. 法院享有适用性解释权且从属于立法性解释

学者提出的二分政策的宪政风险之一是法院在说理过程中援引宪法必然涉及对宪法条文的解释，而我国宪法明确规定宪法解释权由全国人大常委会行使，因此法院援引宪法是对全国人大常委会权力的僭越——问题核心便是法院是否享有对宪法的解释权，易言之，宪法赋予全国人大常委会的解释权是专属性解释权还是效力上的最高性解释权？对此，可从以下几方面论证：

3.1.1. 法院作为宪法实施者必然享有对其的解释权

根据现行宪法序言的要求，人民法院负有维护宪法尊严与保证宪法实施的职责，其在活动过程中不仅不得在消极意义上违反宪法，而且还需要通过积极行为以促进宪法实施 [5] 。作为宪法的实施者，法院在履行实施义务时必然伴随着对宪法的解释，因为宪法由词句构造的条文组成，法院若想实施，首要的就是进行理解，由此才能根据所理解的宪法的内容和要求对其进行落实和推广，而理解的过程在某种意义上等同于解释，二者其实是同一概念的两种表现形式，前者侧重于内心的体悟，后者则是将这种体悟外化为语言文字的过程。

基于宪法规定的人民法院落实宪法实施的义务，法院必须拥有对宪法一定程度的解释权，若没有解释权，法院无从理解，更遑论落实。实践也证明，全国人大常委会的立法性宪法解释并不能取代法院在司法裁判过程中作出的适用性解释。因为无论立法性解释的效力和地位如何之高，其始终是站在统领的抽象角度进行一般性规定，在性质上属于立法行为，产生的结果则是形成新的法律，具有适用的普遍性，但是对于具体的个案并没有精准对应的效果，仍然需要通过法院的解释进行适用从而得以实施。

3.1.2. 全人常最高效力解释权方案符合体系需要

我国宪法明确规定全国人大常委会行使对宪法的解释权，对于二分政策持反对者的学者基于此认为法院在裁判说理中援引宪法涉嫌对全国人大常委会权力的僭越，从而认定其有违反现行宪政体制之嫌疑——这就涉及到对全国人大常委会解释权定位的问题，若其宪法解释权属于专属性解释权，则法院在适用宪法过程中的解释行为就确实构成对现行规定的违反，属于越权行为，宪制风险的担忧并不是空穴来风；若其解释权并不具有专属性，只是在诸多解释中拥有最高效力，则法院在裁判说理部分援引宪法并不与现行任何规定冲突，也就没有所谓的宪制风险。

全国人大常委会对宪法的专属解释权在文义解释上可以成立，但是规范之间不是无组织、混乱地联系在一起，法秩序理应是一个整体，其间的价值判断应尽可能一致，法律适用者在解释单个组成部分时，不能孤立、无视其规范性语境 [6] ，因此，对于专属解释权的方案，还需要进行体系解释和其他解释方法的检验。

正如上一部分所言，法院负有维护宪法尊严和保证宪法实施的职责，作为宪法的实施者，其若想切实履行自己的义务，必然涉及到对宪法的解释，因此，尽管宪法文本中没有明确规定法院享有对宪法的解释权，但却已经暗含了这一点 [7] ，如果认为全国人大常委会对宪法的解释权属于专属性解释，就会违反对宪法进行体系解释的逻辑；同时，虽然宪法没有明确授权，但是法院解释宪法并不违反“法无授权不可为”的公权力行使原则，因为宪法作为根本大法，对于国家机关的授权不可能事无巨细，而是以概括性授权为主 [8] ，只要其暗含了该职能且该职能符合宪法的目的，就应当予以认可。

综上，基于体系解释的需要，认定全国人大常委会对宪法的解释属于具有最高效力的解释权而非专属性解释权从而认为法院享有对宪法的适用性解释权是合理且正当的。

3.1.3. 法院解释可通过从属于立法性解释实现兼容

对于法院的宪法解释权持否定态度从而反对在裁判说理中援引宪法的学者的另一个担忧是法院拥有解释权会违反人民代表大会制度，然而，由于全国人大常委会享有的宪法解释权是最高效力的解释，因而法院的宪法解释和适用在事实上是从属于前者的，并可以通过该种从属性实现二者之间的兼容，这种从属性主要表现在两个方面：其一，全国人大常委会的宪法解释是抽象意义上的立法性解释，具有普遍适用性和统领性，而法院的宪法解释都是在具体案件中针对实际情况作出的，具有特殊性，局限于个案之中，且是从全国人大常委会的解释中引申而出，其效力当然低于后者 [9] ；其二，全国人大常委会作为最高效力解释的作出者，有权对法院的解释进行监督，从而撤销法院与自身内核不相符合的解释，并通过这种方式实现诸多宪法解释之间的兼容与秩序性。

3.2. 裁判说理援引宪法并不意味着行使合宪审查权

学者认为在裁判说理中援引宪法的二分政策蕴含着的另一个宪政风险是法院在裁判过程运用的法律是一个不可分割的整体，在我国法律体系中，不存在可以脱离其他法律而完全独立予以评判的存在，因为某部法律适用的正当与否是一个比较而言的相对概念，因此法院在说理部分援引宪法时也必然涉及到对其他规范性法律文件的评价，在事实上发挥了宪法对于其他法律文件合法与否的审查功能。而我国宪法监督权由人大及其常委会行使，八二宪法更是明确地将合宪审查的权力赋予二者，因此，有学者认为由法院在裁判中援引宪法的行为“意味着(法院)能够在审判过程对人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着国家审判机关取得了与国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政治组织体制” [10] 。

在西方一些实行三权分立的国家，立法权和司法权在理论上处于平等地位并通过这种方式形成彼此之间的制衡，从而达到国家各方权力平稳运行的目标，在这样的权力结构下，法院作为司法机关当然享有对立法机关立法行为进行审查的职权。与西方不同，我国实行人民代表大会制度，国家的一切权力属于人民，并由人民通过各级人大及其常委会具体行使权力，法院等各类国家机关都由人大产生，对它负责并受它监督，因此我国法院并不处于与权力机关同等的地位，而是附属于它，自然不可对其立法进行合宪性审查。

但是法院在裁判说理中援引宪法并不意味着其行使了合宪审查权，事实上，在我国现行体制下，任何国家机关、社会组织或公民个体都有判断规范性文件合法与否的监督权，只是这种监督权属于外界监督，仅仅属于提请权力机关正式启动违宪审查程序的前置申请，这种外界监督并不必然导致作为权力机关的人大及其常委会对有异议的规范性文件启动审查程序，而且这种程序的启动本身也不必然由外界提出的申请所致，易言之，对于是否进行违宪审查、如何进行违宪审查，法院等国家机关只享有建议的权利，真正的决定权和判断权仍掌握在人大及其常委会即权力机关手上。

另外，我国现行法律也规定了法院在审理案件过程中发现规范性文件可能违宪时应采取的措施——中止审理并将该法律适用问题逐级上报至最高院，由后者依照《立法法》第99条的规定向全国人大常委会书面提出审查要求，等待后者的审查意见。因此，虽然法院在裁判说理中援引宪法的过程涉及对其他规范性文件合宪与否的判断，但其没有能够对后者产生实质性影响的权力，更多的是对规范性文件合法性的外界监督，即使发现了其中的违宪因素，也不能自行作出决断，而是仍要提请权力机关进行判断。据此，裁判说理中援引宪法并不会对我国现行权力结构产生影响，对二分政策持反对态度的学者认为的宪制风险并不存在。

NOTES

1齐案批复是最高院针对山东省的案件法律适用请示指出：“你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

2《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》(法〔2016〕221号)。

3案件信息来源于中国裁判文书网。

参考文献