企业破产法上的和解制度是指企业破产法第九十五条规定的破产和解制度和第一百零五条规定的庭外和解制度。与破产重整制度通用于各类规模的企业拯救不同的是，第九十五条和第一百零五条主要适用于经营者继续经营意愿较强、有继续经营能力、资债关系较简单的小微企业。企业破产法实施后，和解制度一度因适用率偏低而遭诟病。但相较于重整制度，和解制度在小微企业拯救方面具有效率高、成本低、程序灵活便捷等优势，契合当代破产法重视构建更适宜于小微企业破产拯救机制的价值取向。近年来，随着破产案件数量的增长，和解制度逐渐释放出制度价值，有关案例渐增。以G市破产法庭为例，三年来重整成功的各类企业有23家，其中适用和解制度审结的有13件，且适用对象均为小微企业。

准确理解与适用第九十五条与第一百零五条，对于帮助小微企业恢复经营，激发市场活力，提升破产审判助力高质量发展的水平，无疑具有重要意义。鉴于此，笔者立足解释论，结合审判实务对企业破产法第九十五条、第一百零五条的法律性质、适用条件、裁判规则以及有关法律效果进行辨析，梳理归纳两种和解制度的适用要点和注意事项，以期助力实务运用。

一、法律性质辨析

第九十五条规定的破产和解程序，本质上仍然属于破产程序，债务人可以在破产申请受理前向法院申请，或在破产申请受理后、破产宣告前向法院申请，并同时提出和解协议草案。法院受理和解申请后，由债权人会议对和解协议草案审议表决，表决通过的，法院裁定认可并终止破产程序。破产和解程序属于庭内程序，是与企业破产法规定的破产清算程序、破产重整程序并列的三大破产程序之一，应在法院全程监督下进行。

第一百零五条规定的庭外和解制度，实为民事和解制度在企业破产法中的延伸，即债务人和全体债权人在破产程序中自行就债权债务的处理达成和解的，经法院裁定认可，并终结破产程序。该制度充分尊重当事人意思自治，遵循自愿原则和协商一致原则，较破产和解程序更为灵活便捷。民事和解是20世纪90年代以来在国际上受到广泛重视的一种企业拯救方式，包括破产申请受理前的和解以及破产申请受理后的和解，第一百零五条的规范对象属于后者。此外，企业破产法第一百零八条也具有终结破产程序的功能，在该条规定的债务清偿或足额担保情形下，债务人的破产原因已不复存在，破产程序自然应当终结。

二、适用条件辨析

在具体适用第九十五条和第一百零五条时，可重点从以下方面予以把握：

1.启动条件和启动时间。关于启动条件，破产和解程序需依债务人的申请启动；而庭外和解制度允许债务人在破产程序中随时与全体债权人协商和解事宜，无须特别向法院申请启动。关于启动时间，破产和解程序可由债务人在破产申请受理前或破产申请受理后提出申请，但是在债务人被宣告破产后则不得再启动破产和解程序。而庭外和解应在破产程序期间达成，不受破产宣告的限制。学理上认为，第一百零五条的立法目的就是为挽救债务人，尤其是为已经被宣告破产的企业开辟更多的渠道，鼓励当事人自愿协商实现和解，故庭外和解可以在受理破产申请后至破产程序终结前全程适用而不受破产宣告的限制。该观点在实务中得到了普遍采纳。许多案例表明，在债务人企业被宣告破产后，法院依据第一百零五条的规定，以债权人和全体债务人自行达成和解为由终结破产程序，帮助债务人脱离破产清算的困境。

2.程序设计。破产和解程序有较为严格的程序规范，包括债务人提出和解申请并制定和解协议草案、法院审查受理启动程序、召集债权人会议表决和解协议、法院审查认可和解协议、债务人执行和解协议等一系列法定程序和流程。对破产和解程序作出较严格的程序设计的原因在于：一是因为该程序不能脱离破产程序作为集体清偿程序应当公平清理债权债务的基本规范要求；二是规范的程序设计有助于保障全体债权人的利益，防范破产欺诈行为。相较而言，庭外和解制度具有显著的庭外程序的特征，第一百零五条强调债务人与债权人“自行”达成和解，突出庭外特征，意在减少司法权对市场活动的过度干预。企业破产法对债务人与全体债权人达成和解的形式、内容均未作明确的限制性规定，可认为在适用第一百零五条时，允许当事人在庭外采取各种灵活的方式磋商，无须向法院申请启动，不需要经债权人会议表决，法院终结程序时也不要求和解协议已经执行完毕。这是第一百零五条贯彻意思自治，充分尊重市场自发行为的内在逻辑要求。

3.清产核资与信息披露。企业破产法第一百零三条第一款规定，因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。根据文义解释和体系解释，该条款以破产和解协议为规范对象。正是因为破产和解程序属于破产程序，故该程序应如破产清算、破产重整程序一样遵循清算的基本要求，即须经管理人尽职调查，通过审计评估等清产核资手段查清债务人企业的资债情况，并向债权人会议披露。只有债权人知悉企业的资债情况，债权人会议在此基础上表决通过的和解协议才不至于违反第一百零三条第一款的规定。本质上，这是因为破产和解协议可由债权人会议通过“多数决”规则产生法律效力，为了保护异议债权人的公平清偿权而作此要求。而第一百零五条要求债务人与全体债权人“自行”达成和解，不是由债权人会议通过“多数决”规则决定和解的效力。值得一提的是，第一百零五条虽然没有把清产核资、信息披露作为强行要求，但在谈判过程中，债务人或管理人向债权人如实披露企业的资债状况是取得债权人信任的前提，只是该类债务人轻资产、清算价值几近于无的特征从企业的经营状况、外观和常识可供判断，通常无须借助清算手段即可察知。

4.和解协议的形式与内容。关于和解协议的形式。破产和解程序应遵循严格的形式主义要求。债务人应当提出书面的和解协议草案，提交债权人会议表决。债权人会议代表了全体债权人的共同意志，故决议通过的和解协议应统一在一项协议中，不允许债务人与各债权人订立单个的和解协议。而在庭外和解中，债务人可选择与债权人单独谈判，分别订立和解协议；和解协议可以是书面形式，也可以是口头形式，或其他可得而知的形式。有的案例采取口头协议记录笔录的形式确认和解协议，和解方式灵活便捷，有利于解决机构债权人内部审批流程繁琐和低效的问题。关于和解协议的内容。在第九十五条和第一百零五条情形下，债务人均可期望通过谈判要求债权人作出债务展期、债务减免等不同形式的让步。但在破产和解程序中，和解协议不能减免担保债权，且对同类债权应设定同等的清偿条件，否则将违反破产程序公平对待同类债权的规范要求。而在庭外和解中，债权人让步的具体内容可以根据债务人与各个债权人谈判的结果而有不同，可以对同类债权设置不同的清偿条件，且无须向债权人会议或者法院公开和解协议的具体内容。故第一百零五条能够照顾到各个债权人不同情形，提高谈判成功率。值得注意的是，在重整制度中，法院根据第八十七条第二款的规定强制批准重整计划草案时，必须遵循清算地板规则，即普通债权在重整状态下的清偿率不得低于模拟清算状态下的清偿率，故重整计划草案应作模拟清算以供比较。而破产和解协议和庭外和解只有在债权人会议表决通过或者全体债权人均同意和解时法院才有权认可，法院在任何时候均无强制批准权，故无须测算模拟清偿率。

三、人民法院审查认可的规则辨析

1.多数决规则与一致同意规则。基于破产和解程序提交给法院裁定认可的破产和解协议必须经过债权人会议表决通过。根据企业破产法第九十七条，由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上，和解协议便得以通过。与重整计划草案表决不同的是，破产和解协议无须分组表决。“多数决”规则意在平衡公平清偿与和解效率之间的冲突，有利于解决异议债权人的“钳制”问题。这是破产和解程序相较于庭外和解制度“一致同意规则”的优势。而庭外和解制度要求债务人与全体债权人达成一致，尊重每一名债权人的意思自治，不适用少数服从多数，法院不能强迫任何一名债权人接受和解。需要注意的是，此处全体债权人是指依法进行了债权申报的所有债权人，既包括担保债权、职工债权、税款债权等优先权人，也包括所有普通债权人。

2.审查的内容。法院在审查认可破产和解协议时，应审查破产和解协议的合法性以及表决的合法性。所谓破产和解协议的合法性，包括有无进行必要的清产核资和信息披露，债务清偿方式是否符合公平清偿的要求。所谓表决的合法性，是指债权人会议召开方式、表决方式、表决结果的合法性。而在庭外和解制度中，由于债务人是在庭外与全体债权人达成极具个性化的和解协议，法院在审查认可债务人与全体债权人达成的和解时，无须审查和解协议的具体内容，而只需要审查债务人与每个债权人和解的意思表示是否真实，即债务人是否与各个债权人均真实地达成了和解的结果。这是第一百零五条条文表述特别强调债务人与全体债权人“自行”达成和解协议的主要目的。解释上，既属“自行”达成，那么司法权应保持适度的谦抑，无须主动审查该和解协议的内容，避免过度干涉市场行为。换言之，如果全体债权人都与债务人达成了和解，一致同意债务人退出破产程序，那么法院就没有额外施加干预的正当性。如债务人未来不能履行和解协议，债权人可以对债务人重新提出破产申请。

可见，第九十五条、第一百零五条的适用对象虽然均指向小微企业，但适用场景仍然存在一定差异。第一百零五条更适用于债权人较少，轻资产属性强的小微企业，而对于资债关系较为复杂，债权人数较多的小微企业，因为谈判难度大，取得全体债权人的一致同意殊为不易，利用破产和解程序的“多数决”规则更容易促成和解。从实际情况看，G市破产法庭三年来适用第九十五条审结的案件为4件，而适用第一百零五条的案件则有9件。

四、法律效果辨析

破产和解程序所产生的法律效果主要为：一是债权人会议表决通过和解协议后，法院将依据第九十八条的规定认可和解协议，进入和解协议执行阶段，债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。反之，根据第九十九条的规定，如债权人会议未通过和解协议或法院未认可债权人会议通过的和解协议，则应当裁定终止和解程序，宣告债务人破产，开始破产清算。二是根据第一百条至第一百零二条的规定，经法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体债权人均有约束力。未依法申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利不受和解协议的影响。三是根据第一百零三条和第一百零四条的规定，如和解协议因债务人的欺诈或其他违法行为而被法院撤销，法院应裁定和解协议无效，并宣告债务人破产。如债务人不能执行或不执行和解协议的，法院可经债权人请求裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。四是根据第一百零六条的规定，破产和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

可见，破产和解程序要求较为严格，但具有法定的消债功能，同时有助于消除债务人的隐性债务负担，有利于企业后续经营。第九十五条与第一百零五条的法律效果主要有如下区别：一是在破产和解程序中，法院认可并终止和解程序后，破产程序此时并未终结，破产程序须在和解协议履行完毕后才告终结。而在庭外和解中，法院认可庭外和解后，破产程序立即终结，债务人彻底从该次破产程序中脱离。二是破产和解程序具有强制性。法院裁定认可破产和解协议后，对不同意和解的少数债权人产生约束力，对未依照企业破产法的规定申报债权的潜在债权人同样有约束力，这些债权人均应按破产和解协议履行。而第一百零五条不具备法定的消债功能，不具备规制隐性债务的效力，对于未申报的债权人不具有约束力。法院裁定认可庭外和解并终结破产程序后，债务人从该次破产程序中脱身，即使未来债务人无力履行和解协议，债权人也不能请求法院直接宣告债务人破产，而只能另行对债务人提出破产申请。

来源：人民法院报