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编者按

载明薪资、岗位、拟签订的劳动合同期限等内容的录用意向书是用人单位希望与劳动者订立正式劳动关系的一种要约，该要约经劳动者承诺后即发生法律效力，具有劳动关系预约合同的性质，对作出约定的用人单位及劳动者均具有法律约束力。

本期案例从录用意向书的法律性质及民法理论上的缔约过失责任入手，分析了劳动者与用人单位在劳动契约缔结过程中缔约过失责任的相关问题，具有一定理论意义和实践意义。

该案例曾获全国法院系统2019年度优秀案例分析评选活动二等奖。

用工录用意向书的法律性质认定

陆某诉某科技公司劳动合同缔约过失

赔偿纠纷案

裁判要旨

PART 01

载明薪资、岗位、拟签订的劳动合同期限等内容的录用意向书是用人单位希望与劳动者订立正式劳动关系的一种要约，该要约经劳动者承诺后即发生法律效力，具有劳动关系预约合同的性质，对作出约定的用人单位及劳动者均具有法律约束力。劳动者收到新用人单位的录用意向书并且按照新用人单位的要求向上一家用人单位提出离职取得离职证明后，但新用人单位却无正当理由未与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，新用人单位取消录用的行为在双方缔约过程中存在过错，应当承担缔约过失责任。

基本案情

PART 02

2018年7月16日

被告公司人事通过微信向原告陆某发出录用意向书，载明：

经管理层慎重考虑，将录用原告担任资深Net工程师，期望到岗时间2018年8月15日；如原告接受此职位，应自签署本意向书后与被告签订劳动合同，首次劳动合同期限为1年，自入职之日起生效，试用期3个月，试用期结束前，被告将依据录用条件进行评估；如原告不愿意签订劳动合同，请提供书面说明，被告可以不与原告建立劳动关系，也可以终止劳动关系；自劳动合同生效之日起月薪19,000元（税后）；被告将根据国家规定及规章制度缴纳社会保险，原告任职期间所获取的所有内部信息均属机密信息，仅限内部使用，原告有义务将此信息保密；请于2018年7月18日之前在此录用意向书上签字，以确认接受此意向书，如有问题随时垂询人力资源部。

原告收到上述录用意向书后，将相关简历信息发送被告人事。被告人事告知“后续就还有offer签署复印件，入职前提供离职证明，银行卡信息、公积金账号、学习学位复印件”、“你就按提出离职后一个月的时间来排就行，用户对时间不强求”。原告回复“好”，并在录用意向书落款处签字后发送被告人事。

2018年8月10日

被告人事通过微信与原告联系，“刚刚玫琳凯那边通知好像有点什么变化，我马上去了解一下情况然后告诉你”。

2018年8月14日

原告询问被告人事“明天去哪报到？”，人事答复“玫琳凯上周五通知有变动，他们的职位要往后延啊”、“我看你都没回我，我以为你不来了呢”。原告询问“什么意思”、“我都离职了”。被告人事答复“我们还在等他回音啊，所以第一时间来通知你”。之后，原告并未在被告处入职，双方劳动关系未建立。

2018年8月14日

案外人某通讯公司上海分公司向原告出具离职证明，载明：原告于2017年5月2日入职，担任软件开发工程师，辞职申请已批准，离职手续完毕，双方劳动关系自2018年8月14日终止。

2018年8月27日

原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告承担缔约过失责任赔偿57,000元。

2018年8月31日

仲裁委作出不予受理通知书，以原告的请求事项不属于仲裁受理范围为由决定不予受理。原告不服故诉至法院，要求被告公司赔偿经济损失57,000元（按月工资19,000元计算3个月）。

裁判结果

PART 03

上海市嘉定区人民法院判决被告某科技公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆某经济损失10,000元。

一审宣判后，原被告双方均未提出上诉，该案已生效。

裁判理由

PART 04

2018年7月16日，被告人事Kevin通过微信向原告发出录用意向书，载明原告的薪资、岗位、拟签订的劳动合同期限等内容，并要求原告于2018年7月18日之前签字以表示确认，原告收到后将相关简历信息发送被告人事，原告签字后于当日将录用意向书通过微信发送被告人事。被告确认与原告联系的Kevin系担任人事工作，而向新招聘员工发送录用意向书、商谈入职时间、办理入职手续等系人事工作职责之一，即便录用意向书上并无被告的盖章，但因系在被告处担任人事工作的员工向招聘员工发出，代表被告的意思表示，由此产生的法律后果应由被告承担。

因此，被告人事发出的录用意向书的性质是被告希望与原告订立正式劳动关系的一种要约，该要约经原告于2018年7月16日承诺后即发生法律效力，具有劳动关系预约合同的性质，对作出约定的原、被告均具有法律约束力。

原告收到被告的录用意向书后向上一家用人单位提出离职，而在入职被告处之前取得上一家用人单位的离职证明亦是被告提出的要求，2018年8月14日原告从上一家用人单位离职，希望按照录用意向书的约定与被告建立劳动关系，但被告却无正当理由未与原告签订劳动合同、建立劳动关系，被告取消录用的行为在双方缔约过程中存在过错，应当承担缔约过失责任。

最终结合录用意向书承诺的工资标准、被告的过错、原告自身的就业条件、所应聘岗位的月工资水平、停止工作时间以及因停止工作而可能减少的权益等因素，酌情确定被告赔偿原告未签订劳动合同造成的损失10000元。

案例注解

PART 05

现代社会中，就业与择业是一个不容忽视的热点问题。而随着开放进程不断加速，年轻人自由意志越来越得到彰显，当下的就业观发生了一定程度的改变。传统意义上的“单位挑人”模式在不断被挑战，单位的强势地位渐趋式微，市场的多元以及选择的多样使得当今就业市场变为了劳动者与用人单位“互挑”的局面。但规制劳工双方权利义务的劳动法律法规却未将双边磋商、建立劳动关系的过程纳入法律调整范畴，这一阙如直接导致两造因缔约纠纷而对垒时法律适用的尴尬。

在司法实践中，劳动者与用人单位因订立劳动合同磋商阶段不当中断或无理由终止产生的纠纷不在少数。在劳动者因用人单位发出录用通知书后反悔而索赔的纠纷中，双方对录用通知书的性质及是否构成劳动法上缔约过失存在争议。

一

录用通知书的法律性质之辩

录用通知书，并非是一个法律概念，通常将其理解为是劳动合同签订之前，用人单位向经过笔试、面试等考核通过的劳动者发出的书面材料，其目的是确定未来签订劳动合同的受要约对象并促成劳动关系建立，因此录用通知书中常常会明确录用意向、工作岗位、薪资待遇、入职条件、报到要求等内容。实践中，在劳动关系建立之前，因用人单位和劳动者之间的关系并不明确，用人单位在发出录用通知书后又反悔的情形时有发生，这不仅违背了基本的诚信原则，而且严重侵害了劳动者的合法权益。因此有必要明晰录用通知书的法律性质，以期更好保护劳动者权益。目前，理论与实务界关于录用通知书的性质主要有以下三种观点：

01

书面劳动合同说

该观点认为，录用通知书载明具备劳动合同必备要素的工作内容、工作岗位、工作地点及劳动报酬等实质内容，因此其本质与书面劳动合同无异。

例如：有劳动法著作中表述：“……如录用通知书、报到证明文件和任职文件，等等，这些有关参加工作的文件，即是属于劳动合同性质的文件，说明双方达成了协议，产生了劳动法律关系……。”

但现代意义上，劳动合同是私法主导兼具公法性质的复合性质的合同类型。录用通知书还是一种单方意思表示，其虽然规定工作岗位、薪资报酬、劳动条件等内容，但既不具备私法意义上的“合意达成”，又不具备公法性质上劳动基准和强行规范的规制，因此难以真正与劳动合同划等号。

02

告知义务说

该观点认为用人单位和求职者订立劳动合同之前所为一切工作都是为了建立劳动关系，录用通知书中载明的工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等内容，是用人单位以“书面形式”履行法定的告知义务。该观点实质从劳动合同法第8条衍生而出，第8条前半部分系对用人单位负有如实告知义务作出规定，后半句则是强调用人单位有获取劳动者与劳动合同相关的基本信息的权利。因此，从法律条文的释义来看，如实告知义务是劳动者与用人单位均需履行的，实则是订立劳动合同诚实信用原则的体现。该观点仅从用人单位履行告知义务角度来定性录用通知书的性质，有失片面。

03

要约说

该观点认为录用通知书系用人单位向拟录用求职者所发出的希望与其建立劳动关系、订立劳动合同的一种要约，该要约经劳动者承诺后即发生法律效力，具有劳动关系预约合同的性质，对作出约定的双方当事人具有法律约束力。此观点把用人单位和劳动者之间的劳动关系的建立，分为三个阶段：

预约合同阶段。它是用人单位和劳动者双方为将来订立确定性本合同而达成的书面允诺或协议。

民事合同阶段。如毕业生在求职过程中所签订的民事合同也就是通常所说的三方协议，是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式。

劳动合同阶段。劳动合同是用人单位与劳动者最终建立劳动关系、明确双方的权利义务的法律依据。

沿循该逻辑，发出录用通知书的行为实则是用人单位与劳动者建立劳动关系的第一阶段。从合同法原理出发，结合用人单位与求职者双方磋商的过程及录用通知书的特点来看，录用通知书的法律性质应属于要约。

要约是希望和他人订立劳动合同的意思表示，该意思表示应当符合两方面要求：一是内容具体确定，二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

我国合同法规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；受要约人如已经承诺，并为此承诺作了必要的准备，不能撤销。因此，具备要约性质的录用通知书在到达求职者，且求职者已为建立劳动关系付出必要准备的，不能撤销。

二

劳动合同缔约过失责任理论的司法运用

“缔约过失”这一概念由德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中提出。自此确立的缔约过失理论是指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，应承担责任。该理论一经提出，影响甚巨。它推翻了实证法学所奉行的“无契约即无责任”的绝对契约责任理论，肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任。”

01

缔约过失责任理论在劳动法上的引入

劳动法虽然作为一个业已取得独立地位的法律部门，但基于其与民法的渊源关系，仍要借助民法理论来建构制度体系。民法上，将缔约过失责任定义为：“缔约人或其缔约磋商辅助人故意或者过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益或固有利益的损失时应依法承担的民事责任。”在我国合同法上，缔约过失责任制度则主要体现在第42条、第43条。而在劳动合同领域，未规定缔约过失责任制度，仅能从劳动合同法第8条、第86条的规定中发现缔约过失责任理论的有限引入。

正当性

在劳动合同领域确立缔约过失责任制度的正当性首先体现在劳动合同与民事合同属性相通。劳动合同是特殊的民事合同，未脱离合同属性而独立存在。正如我国劳动法学者郑尚元所言：“脱离民法契约法基础的劳动合同法律制度是没有基础的法律制度。”因此，作为“私法精髓”的契约自由在劳动法上同样适用。基于契约法原理，合同法上设立的缔约过失责任制度在劳动合同领域亦有成立之可能。

在劳动合同领域确立缔约过失责任制度的正当性还体现在对缔约自由的合理限制方面。缔约目的的实现依赖双方当事人的合作。在缔约过程中，缔约双方不可避免需要花费时间和金钱，而且也会产生选择一方而必然放弃另外缔约方的机会损失。如果在缔约阶段将缔约自由绝对化，则容易导致当事人在缔约过程中为所欲为，损害对方当事人的权益，最终因当事人对交易安全的担忧而影响交易效率。因此，有必要在缔约阶段对缔约自由作出一定程度的限制，以保护缔约双方的合理信赖。在劳动合同领域，双方为了签订劳动合同进入磋商阶段，如若只顾缔约的自由，那在经济地位上占优的用人单位，势必会形成对劳动者的“压制”，而是否签订劳动合同又涉及到劳动者的基本生存状态，不可任性为之。因此，在劳动合同订立过程中，对缔约自由的合理限制，有利于防止用人单位的恣意，也有利于保护缔约双方的合理信赖。

必要性

劳动合同缔约过失责任制度的必要性不言而喻。从保护利益来看，其保护的是缔约双方的信赖利益。“信赖利益是从事交易的双方当事人在合同关系未有效力之前或效力终结之后的情况下为合同目的所支付的特定成本。”因此，在劳动合同订立过程中，此种信赖是值得法律保护的利益，也是理论上构建劳动合同缔约过失责任制度的基础。除此以外，在实践中，因为“缔约过失”而发生纠纷的情况屡见不鲜，劳动合同领域缔约过失责任的阙如，不仅影响该类案件的审理，而且易造成在司法裁判及法律适用上的不统一。

由是观之，在劳动合同领域确立缔约过失责任制度不仅有其理论基础，更有现实存在的实践基础。故借鉴劳动法中的定义，可将劳动合同缔约过失责任界定为“在订立劳动合同过程中，一方因违背劳动合同的先合同义务，给对方当事人造成的信赖利益的损失所应承担的责任。”

02

构成要件

民法上的缔约过失责任理论在一定程度上是劳动合同缔约过失责任制度引入的养料来源。是故在确定劳动合同缔约过失责任构成要件时可参考民法上缔约过失责任的构成要件。民法上缔约过失责任有四个构成要件，包括缔约人或其磋商辅助人违反先合同义务、未违反先合同义务一方有损失、违反先合同义务与损失之间存在因果关系、违反先合同义务者有过错。在认定劳动合同缔约过失时，该四要件同样适用。但基于劳动合同的特殊性，在归责原则上有必要作出区分。

我国法律规定的归责原则主要有过错责任（包括过错推定责任）、无过错责任和公平责任。但在劳动合同缔约过失责任中应当对劳动者和用人单位的归责原则区别对待。具体来说：用人单位承担缔约过失责任的原则是过错推定原则，而劳动者其承担缔约过失责任的原则仍然是过错责任原则，即用人单位要让劳动者承担缔约过失责任时，须证明劳动者主观上的过错，否则应视为劳动者无须承担缔约过失责任。之所以对劳动者和用人单位适用不同的归责原则，主要是基于以下考虑：

第一，双方地位之不平等。

用人单位与劳动者在缔结劳动契约时，双方的地位并不像平等民事主体一样，具有天然的平等性，“强资本、弱劳工”的局面目前尚未改变，因此，若单纯采用平等民事主体一体化的归责原则，不利于劳动者权益的保护。

第二，从“权利——义务——责任”的立法原理出发，最终权利的实现要落实在责任的承担上。

劳动法上责任的承担亦要考虑平衡。劳动者占有经济资源的有限、地位的弱势及用人单位的风险与收益并存，决定了劳动者在责任承担上仅能对自己的过错行为负相对有限的责任。当然这并不意味着法律仅仅从担风险能力上将责任推给能力更强的用人单位，而是源自权益保护下的一种衡平。

第三，举证规则之上，用人单位自证其没有过错，更加能回应当下的社会呼声。

03

责任范围

民法理论上，对于何种情形下存在缔约过失责任仍有一定争议。通说认为，缔约过失责任存在于合同未成立、合同无效或被撤销情形。有学者提出合同有效情形下亦有可能成立缔约过失责任。在此，限于案例的实际情况，仅讨论劳动合同未成立时的责任承担问题。

我国合同法第42条规定了，合同未成立情形下，缔约过失责任承担的方式是赔偿损失。这在劳动合同缔约过失责任中同样适用。在劳动缔约过程中发生的损害，赔偿范围一般以信赖利益为限。

信赖利益，一般认为包括财产性利益损失和非财产性利益损失。前者又可以细化为财产利益和机会利益的损失，后者主要是指受害人人身利益遭受的损害。对于前者，学界大都赞同对于财产利益损失应该予以赔偿。但对于机会利益的损失应否赔偿，则存在争议。

机会利益，主要是指信赖人因信赖对方的缔约行为会发生期待的结果，而丧失了其他应该得到的机会，是信赖人本应增加而未增加的利益。对于机会利益是否属于信赖利益，王利明教授认为，机会损失不应当包括在信赖利益范围内；杨立新教授认为，应当运用全部赔偿原则包括财产的直接和间接损失；王泽鉴认为，信赖利益的损害赔偿包括订约费用、准备履行所需费用和丧失订约机会的损害。

也因此，对于劳动关系建立过程中所造成的机会损失是否赔偿尚无明确的观点。从司法实务中考察，对于劳动合同缔约过失责任造成的损害，法官对于损失的认定没有准确的标准，具有较大自由裁量权。为了保证裁判的统一和司法公正，有必要对劳动合同缔约过失责任的赔偿数额或计算方式予以明确。

在此案例中，法官提出了一种可供参考的计算方式，即以磋商时用人单位允诺的岗位工资待遇为基数，综合考虑劳动者为进行磋商支出的合理费用、停止工作时间以及因停止工作而可能减少的权益等因素来确定赔偿数额。

【相关法条】

《中华人民共和国民法总则》第7条

《中华人民共和国合同法》第42条

《中华人民共和国劳动合同法》第3条

【案件索引】

一审案号：

（2018）沪0114民初16222号

一审独任审判员：

上海市嘉定区人民法院 周逸敏

来 源 | 中国上海司法智库

编写人 | 上海市嘉定区人民法院 周逸敏、董文俭

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原标题：《用工录用意向书的法律性质认定》

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