（华东政法大学，上海市 200042）

【摘 要】改革开放以来我国对外经济贸易和投资关系取得了长足的进步和发展，用尽当地救济原则在现实中的运用也日益广泛和深入。目前我国诸多国际法学者对用尽当地救济原则进行了大量的研究、阐释，使得我国法学界普遍接受了这一原则。研究用尽当地救济原则的意义在于在国际经济竞争日益激烈、国际争端层出不穷的今天，利用其更加顺利地解决国际争端以维护国家的主权和经济发展利益。

【关键词】用尽当地救济；华盛顿公约；卡尔沃主义；国际投资

在国际私人直接投资领域中，东道国和私人投资者之间的投资争端，一向是国际法学界研究的重点。究其原因，主要是双方在国际法上的地位不同，一般情况来说，个人不是国际法的主体，无法平等地同东道国商讨争议的解决。因此，如何才能保证公平公正地解决投资争端，往往是东道国和私人投资者双方都最为关心的事项。出于自身利益的考虑，投资双方往往都倾向于通过己方的司法途径来解决争端。例如，发展中国家曾基于属地管辖原则，提出了“卡尔沃主义”，即主张所有的投资争议，必须由其国内的司法机关运用其国内的司法程序予以解决，无论是投资者母国还是国际社会，都无权处理争端；而投资者母国（往往是发达国家）认为，根据国际法，基于属地管辖权，东道国有权对投资争端进行处理，但是，基于属人管辖原则，投资者母国对争端也应当享有管辖权，也就是“外交保护”。最终，为了保护双方的利益，保证国际投资的顺利进行，东道国和投资者母国都做了一定的让步，规定投资者母国行使外交保护权，必须满足两个条件，即一方面投资者持续拥有母国的国籍；另一方面投资者已经用尽东道国国内的所有救济而得不到公平的、合理的处理结果。这一措施也最终确立了用尽当地救济原则。

二战后，国际社会在华盛顿公约确立的体制下创立了解决投资争议国际中心（International Center for Settlement of Investment Dispute），简称ICSID。该中心确立了一种有节制的仲裁机制，即东道国即使加入了华盛顿公约，也有权决定是否将相关争议交由仲裁中心予以解决。

一、华盛顿公约体制下的用尽当地救济原则

（一）传统国际法理论中的用尽当地救济原则

《奥本海国际法》认为：“当一个国家对其领土内外国人的待遇不符合它的国际义务，但是仍然可以通过以后的行动为该外国人提供所要求的待遇（或者同等待遇）时，国际法庭将不会受理代表该外国人提出的求偿。除非该外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法，这是一项公认的规则。”也就是说，当外国人和东道国发生争议时，应该首先将争议提交到东道国的行政机关或者司法机关，通过东道国的实体法和程序法来解决。在该外国人未用尽所有的当地救济之前，不能寻求自己母国的外交保护，也不能寻求国际救济。

由此可以看出，用尽当地救济的含义主要有以下两点：

（1）有效性：《奥本海国际法》认为：“如果可以利用的救济方法不适合国际求偿的内容，或者实际上已表明对于被指控的实效不发生实效，或者已清楚地确定在该案的情况下，诉诸较高的国内当局也不会有什么效果，那么，当地救济方法未用尽，并不妨碍求偿的提出”。

（2）充分性：第一，实质上的充分性，即要求该外国人必须用尽其在东道国所有可能得到的救济措施，包括地方和中央政府所有能采取的行政措施和司法审判，并拿到最终的判决结果。第二，程序上的充分性，即一方面要求该外国人正当地使用东道国国内法中所有的诉讼程序上的救济措施，如传唤证人等；一方面要求该外国人在东道国国内救济措施中陈述了所有的论点和法律陈述而不能有所隐瞒。

（二）《华盛顿公约》中用尽当地救济原则的适用规则变为“要求需明示”

《华盛顿公约》第26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应该视为同意排除任何其他补救方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或者司法救济方法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”由此可以得出，该第26条把用尽当地救济原则在传统国际法当中的适用情况“颠倒”过来，即成员方在没有“明确要求”诉诸ICSID仲裁之前需要用尽当地救济的话，视为成员方放弃用尽当地救济的要求。很显然，这样的规定在许多情况下将导致东道国的“当地救济”得不到适用，将导致在东道国“稍有疏忽”的情况下即构成“默示同意”放弃用尽当地救济的要求。

二、用尽当地救济原则面临的挑战：岔路口条款

（一）“岔路口条款”的含义

在世界各国所签订的BITs（双边投资协定）中，有一种条款非常典型。这种条款规定，在有关争端产生后，投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁之间作出选择，一旦作出选择，即为终局。也就是说，投资者如果选择了东道国国内救济，就不得就该争端寻求国际仲裁；相应地，如果选择了国际仲裁，则不得再向东道国国内寻求司法救济。这种条款被形象地称之为“岔路口条款”。究其原因，一方面是投资者和其母国不信任东道国国内司法救济，认为其判决会导致处理不公；另一方面是东道国希望将争议在其力所能及的范围内予以解决，维护自身的国家利益。而为了平衡各方利益，保证争端能够顺利地解决，只能由投资者自己做出决定，选择由东道国国内司法解决或是国际仲裁。

（二）“岔路口条款”的实践

在国际私人直接投资领域，外国投资者往往既想获得东道国国内救济，又想在东道国处理不妥时保留寻求国际仲裁的权利。投资者的这一想法，得到了ICSID仲裁庭的理解并在实践中给予了支持。仲裁庭的支持表现在对“岔路口条款”触发条件的认定上。ICSID仲裁庭认为，要适用“岔路口条款”，必须同时符合以下条件：

（1）争端当事人相同。例如，在杰尼案（Genin v. Estonia）中，仲裁庭认为 EIB（创新银行）作为一个法人同他的股东杰尼是两个不同的诉讼主体，EIB 向爱沙利亚政府提起的诉讼不应视作股东杰尼就“岔路口條款”作出了选择向爱沙尼亚法院诉讼的结果。杰尼仍可以就此争端再次作出选择，无论是选择向爱沙尼亚政府提起诉讼还是向 ICSID 仲裁庭申请仲裁，才会真正地触发“岔路口条款”。

（2）国际仲裁争端和东道国国内救济争端相同。仲裁庭认为，触发“岔路口条款”必须要求国际仲裁争端和东道国国内救济争端相同。而在是否属于相同争端的认定上，仲裁庭采取了严格主义。也即，如果基于东道国的同一行为，投资者既可以在东道国国内诉东道国违反了投资者和东道国之间的特殊协议；而后又向仲裁庭诉称东道国违反了其和投资者母国之间签订的双边投资协定。如此以来，“岔路口条款”实际上形同虚设，并无原先提高解决投资纠纷效率的作用。

三、我国在涉外投资争端中关于用尽当地救济原则的规定

（一）国内法的规定

我国现行国内法中关于用尽当地救济原则的规定，主要是在《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国合作经营企业法》、《中华人民共和国合作勘探开发自然资源法》中。这三部法律规定，凡是中外合资企业、中外合作企业、中外合作勘探开发自然资源的过程中对合同产生了争议或纠纷，都只能依照上述法律的规定，向我国法院进行诉讼。

（二）我国签订的双边投资协定中的规定

我国和外国签订的BIT中普遍包含有用尽当地救济的规定，主要有以下两类：①要求用尽行政复议程序，如2002年“中国——科特迪瓦 BIT”中第9条第3款就规定：“缔约双方应在将争议提交国际仲裁程序之前，用尽该缔约方的法律和法规所规定的国内行政复议程序。”由于这一规定并未规定行政复议的行使期限，理论上就应该依据《维也纳条约法公约》的原则进行解释，即视为用尽我国国内所有的行政复议程序；②要求一定期限内的行政复议程序，从中国签订的双边投资协定来看，这一期限一般是三个月，如中国——芬兰BIT，中国——德国BIT中都规定了三个月的行政复议期限，如果在提交行政复议后三个月内争议仍然未得到解决，投资者才能向ICSID仲裁庭申请仲裁。

（三）我国加入的多边投资协定中的规定

我国政府批准加入的《华盛顿公约》规定，除非有特别约定，双方提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，但是一方可以要求把首先用尽当地各种行政和司法补救办法作为先决条件。可见，一旦东道国同意将争端上交到仲裁庭进行仲裁，那就丧失了要求外国投资者用尽东道国当地救济的权利。

四、对我国适用用尽当地救济原则的若干建议

对我国而言，还是应该坚持当地救济原则。因为，我国仍然是一个发展中国家，吸引外资来促进发展也是我国政府一向不遗余力的政策。而为了吸引外资，不少地方政府对外商进行虚假承诺，提供的条件华而不实，因此引发的投资争端并不少见。如果我国放弃当地救济要求，则投资者在产生投资争端时就会直接诉诸中心仲裁，我国政府就丧失了处理这些争端的机会。从另一方面来说，我国对外投资企业的投资规模并不大，选择耗时耗力的国际投资仲裁也未必是最优选择；而且发达国家法制较为完善，通过当地救济也能保护投资者的利益。因此，我国在BIT中应该坚持当地救济对我国较为有利。

对于用尽当地救济的具体措施，用尽行政复议程序与规定一定期限的先行利用行政复议程序两种措施相比，笔者认为，要求用尽行政复议程序的操作性并不强。虽然根据《行政复议法》的规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，但是在实践中，行政机关往往会以各种理由予以拖延，导致争议迟迟得不到解决。此外，复议法还规定，如果当事人对于复议决定不服，可以在收到决定之日起15日内提起行政诉讼。但我国与别国签订的BIT中并未规定外国投资者有提起行政诉讼的权利。所以，当复议机关对申请人的复议申请不作或不及时作出决定时，外商的权益往往得不到保护。因此，两相比较，要求一定期限的行政复议操作性更强，也更容易为外国投资者接受。

五、结语

如前所述，在《华盛顿公约》的制定中，发达国家就把用尽当地救济从传统国际公法中“放弃需明示”的公认适用规则颠倒为“放弃可默认”的规则，以削弱用尽当地救济原则的作用。在实践中，许多发展中国家在BIT中并没有明确提出要求而失去了要求用尽当地救济的权利。而对于“岔路口条款”，如果仲裁庭从严解释触发条件的话，就可能使得投资者先向东道国请求救济，再向ICSID仲裁庭申请仲裁。因此，新时期我国为了保护自身利益，就必须在解决国际私人直接投资争议中坚持一定期限的行政复议。

作者简介：李福婷（1990—），女，汉族，河南淮滨县人，硕士研究生在读，现在华东政法大学，专业：国际法，研究方向：国际经济法。

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智富时代2017年3期