【潘萍】平:传统中国的核心司法理念

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【潘萍】平:传统中国的核心司法理念

2023-07-16 01:10| 来源: 网络整理| 查看: 265

【潘萍】平:传统中国的核心司法理念 栏目:《原道》第38辑 发布时间:2021-01-20 19:46:28 标签:传统中国、司法理念、平

平:传统中国的核心司法理念

作者:潘萍(河海大学法学院讲师,法学博士)

来源:《原道》第38辑,陈明、朱汉民主编,湖南大学出版社2020年8月出版

 

 

 

内容提要:在“王道平”的治理秩序观和“维齐非齐”伦理正义观的影响下,传统中国核心司法理念是“平”,亦可表述为“中”“宜”“当”等语汇,内蕴“等者同等”“不等者不等”“等与不等的辩证变动”三原则。

 

作为传统中国核心司法理念的“平”不仅贯彻于国家律法、诉讼制度、司法人员培养等方面,还被落实在民事、刑事司法实践中。以《唐律疏议》为代表的传统法律在规范层面处处彰显着三原则的要义。

 

“父母官型诉讼”模式下的开放的受理制度,直诉制度、会审制度、死刑复奏制度等在内的申诉与复审相结合的理冤解纷机制为“平”地落实保驾护航。传统中国注重培养和选拔“明法通经”的人员为司法者,力求他们每一个都是“持平者”。

 

在传统民事、刑事司法实践中,“平”直接影响案件的受理和审断,司法者无不力求情法两便。

 

关键词:平;司法理念;传统中国

 

随着现代司法理念研究的深入,学界愈发意识到,“厘清中国司法理念的历史传统,乃是建构中国现代司法理念体系的一项极为必要的作业”。

 

传统中国核心司法理念是指传统社会的统治者在当时社会政治、经济、文化等的基础上,形成的对传统司法本质、司法规律、司法原则、司法价值等方面的根本性认识。

 

它是在“王道平”的秩序观和“维齐非齐”伦理正义观的基础上构建的,形成之后,又从指导中国传统社会司法制度设计和司法实践的角度巩固了传统中国的秩序观和正义观。学界关于传统中国司法理念的既有研究,主要着眼于传统司法的价值、目的与制度层面,有关它的核心司法理念还有待进一步研究。

 

一、传统中国司法语境中的“平”理念

 

基于“天垂象,圣人则之”的理念,传统中国的统治者大都标榜法是参照自然之理而制定。《汉书·刑法志》云:“先王立礼,则天之明,因地之性也。”“法自然”制定的法律以“平”为最高价值追求。

 

《唐律疏议》之所以被称为传统中国法律的集大成者,正因为其“一准乎礼,出入得古今之平”。这既符合“王道平”的秩序要求,也符合“维齐非齐”的伦理正义观的内在需求。本文认为,传统中国司法的最终依归是“天下之平”,其核心理念可以概括为“平”。

 

 

 

(《唐律疏议》)

 

(一)“平”的意涵

 

作为传统中国核心司法理念的“平”,其内涵不是一般意义上的表达,而是专指司法领域。根据相关史料,“平”具备如下内涵:

 

其一,罪与罚的相当性。传统中国的法,特别是刑事法律,报应色彩特别浓厚,制定的主要目的是使犯罪者得到与其犯罪行为相适的处罚,《汉书·刑法志》云:“凡制刑之本,将以禁暴恶,且惩其未也。杀人者不死,伤人者不刑,是惠暴而宽恶也。……刑不当罪,不祥莫大焉。夫征暴诛悖,治之威也。杀人者死,伤人者刑,是百王之所同也”。

 

准此法而进行的司法实践既符合“平”的要求,也是“天人之合”的应有之义,此即《汉书·刑法志》所谓“法无二门,轻重当罪,民命得全,合刑罚之中,殷天人之和,顺稽古之制,成时雍之化”。

 

 

 

(《汉书·刑法志》)

 

因此,作为传统中国核心司法理念的“平”首先表现为罪与罚的相当性。在此理解下,“平”也可表述为“中”“当”“宜”等语汇。

 

其二,等级性与差异性。因参天地之性制定的法必然具备等级性、差异性,是以作为传统中国核心司法理念的“平”不是通常意义上所理解的“平等”,也具备一定的等级性和差异性。

 

《晋书·刑法志》故云:“侵生害死,不可齐其防;亲疏公私,不可常其教。礼乐崇于上,故降其刑;刑法闲于下,故全其法。是故尊卑叙,仁义明,九族亲,王道平也”。

 

其三,平等性和公平性。在承认等级性、差异性的基础上,传统中国还特别注重司法的公平性。《旧五代史·刑法志》云:“人之命无以复生,国之刑不可滥举。虽一成之典,务在公平;而三覆其词,所宜详审。”

 

司法中不讲求公平,多会身丧国败,如“(梁)武帝敦睦九族,优借朝士,有犯罪者,皆讽群下,屈法申之。百姓有罪,皆案之以法。其缘坐则老幼不免,一个逃亡,则举家质作。人既穷极,奸宄益深”(《隋书·刑法志》)。

 

其四,重生、宽和与钦恤。在诉讼中,司法人员能够在拷讯、定罪量刑时相对宽和、宽厚,多被认为是“狱讼平”。

 

如汉章帝接受尚书陈宠的谏言,“决罪行刑,务于宽厚。其后遂诏有司,禁绝钻钻诸酷痛旧制,解袄恶之禁,除文致之请,谳五十余事,定著于令”,其行为被史家称颂为“狱法和平”(《晋书·刑法志》)。

 

即使是政权频仍更迭的五代十国时期,统治者对此亦多有强调。如后汉乾祐二年(949年)正月,高祖刘知远即“敕:‘政贵宽易,刑尚哀矜,虑滋蔓之生奸,寔轸伤而是念。……应三京、邺都、诸道州府见系罪人,委逐处长吏躬亲虑问,其于决断,务在公平,但见其情,即为具狱,勿令率引,遂致淹停,无纵舞文,有伤和气。’”(《旧五代史·刑法志》)

 

(二)“平”的表现

 

历代统治者在司法领域均以达致司法“平”为价值追求,概括言之:

 

第一,以“平”作为司法活动的目的。例如,《旧唐书·刑法志》载长孙无忌在回答唐太宗李世民关于当时刑罚是否存在“枉滥”时,就曾言“陛下欲得刑法宽平”;《宋史·刑法志》载,宋太宗为了达致“狱讼平允”,也曾“亲录京城系囚,遂至日旰”;

 

 

 

(长孙无忌)

 

《明史·刑法志》载,明太祖希望“贯所中虚”,司法“平”,故直接根据天之道来构建司法衙门:“贯索七星如贯珠,环而成象名天牢。中虚则刑平,官无邪私,故狱无囚人;……今法天道置法司,尔诸司其各慎乃事。法天道行之,令贯索中虚,庶不负朕肇建之意”。

 

第二,以“平”作为司法评价的标准。后人常常以是否实现“平”来衡量前朝统治者的政治是否清明,如《隋书·刑法史》在肯定晋朝功绩时,着重强调其实现了司法“平”:“大明刑宪。内以平章百姓,外以协和万邦,实曰轻平”。

 

《旧唐书·刑法志》在评价隋文帝早期之政治时,也特别强调其司法“宽平”:“隋文帝……除苛惨之法,务在宽平”。

 

第三,以“执平者”指代、期许司法者。如《晋书·刑法志》载,时任三公尚书的刘颂在向晋惠帝上疏时常常以“执平者”指代司法者,内中亦不乏期许司法者能够“执平”的意蕴:“夫法者,固以尽理为法,而上求尽善,……刑书征文,征文必有乖于情听之断,而上安于曲当,故执平者因文可引,则生二端。……上古议事以制,不为刑辟。……今论时敦朴,不及中古,而执平者欲适情之所安,自托于议事以制。臣窃以为听言则美,论理则违”。

 

第四,选拔任用“持法平者”为司法者。为了政治昌明、刑狱无冤滥,统治者多擢用“持法平者”为司法官员。如《汉书·刑法志》载,汉宣帝鉴于当时狱案不平的现状,专门设置“廷平”以求狱讼平。

 

《明史·刑法志》载,明孝宗被视为仁德之君的部分原因就是所任用的司法官员多是“持法平者”:“前后所任司寇何乔新、彭韶、白昂、闵珪皆持法平者,海内翕然颂仁德焉”。

 

 

 

(明孝宗)

 

第五,以“执法平允”作为考绩标准。传统中国考核官吏的内容之一,即是看其是否执法平允。若是,相应官员会被奖擢。

 

如《旧唐书·刑法志》载,已故司仆少卿徐有功因在世时执法平允,被唐中宗追赠高官且荫及子孙;唐玄宗因刑罚措置不用,认为时任宰相、大理寺相应官员司法平允,而予以奖擢。

 

二、传统中国核心司法理念“平”的原则

 

在“王道平”的治理秩序观和“维齐非齐”的伦理正义观共同作用下,作为传统中国核心司法理念的“平”,内蕴“等者同等”“不等者不等”“等与不等的辩证变动”三原则。此处的“等者”“不等者”根据社会阶层或服制来划分。

 

(一)等者同等

 

“等者同等”是指具有相同“质”“理”,处于同一社会阶层、身份的人在司法过程中享有相同的待遇。该原则落实在司法领域表现为两个方面。

 

一方面,具备同一“理”,即处于同一社会阶层、身份的人触犯相同罪名时,其司法待遇亦相同,如《史记·高祖本纪》载,汉高祖攻破咸阳后,与关中百姓约定的“杀人者死,伤人及盗抵罪”,就体现了“等者同等”的意蕴。

 

 

 

(《史记·高祖本纪》)

 

另一方面,古代立法者、司法者在借鉴从原始社会流传下来的“以眼还眼,以牙还牙”的朴素正义观的基础上,还相当注意犯罪人和被害人之间的平等,即《汉书·刑法志》“凡制刑之本,将以禁暴恶,且惩其未也。杀人者不死,伤人者不刑,是惠暴而宽恶也”。

 

(二)不等者不等

 

《四库全书总目提要》对《唐律疏议》的基本精神曾作了一个精炼而允当的评价:“唐律一准乎礼,出入得古今之平”。为实现“平”的理念,律文本身就需要“一准乎礼”。

 

“一准乎礼”的理论根据是儒家经典,如《论语·子路》载:“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”这也就意味着律法必须是符合礼的,否则,刑罚不能实现中道,也就无法实现“平”。

 

 

 

(《论语》)

 

然而,礼乐本身就是一种序尊卑、明贵贱的制度设施。是以,作为传统中国核心司法理念的“平”就不能是绝对的均等、人人平等,而是“某种程度的公平”。这种“平”是效法自然的合理之平。至于实现何种程度的公平,则主要依赖于后世王朝颁布的律令等法律规范和“儒家经典及其后的历史发展而来”的礼仪、礼制和礼义。

 

(三)等与不等辩证统一

 

“维齐非齐”的伦理正义观反映在法律层面,表现为“我们所看到的礼法合一的差序构造”。这落实在司法领域,就是指“等者”“不等者”以及“不等者”之间的差距并非一成不变。

 

这可以分为时间和空间两个角度来探讨:就时间层面而言,起初的“等者”可能通过外在的学习、教化等因素的介入而变为“不等者”,其在司法中的待遇也相应的发生变化。出于国家治理和社会管理的需要,统治者可能会扩大或限制某一阶层在司法中享有的待遇,这与之前同一阶层所享有的待遇自不相同。

 

就空间层面而言,人与人之间的关系是相对的,相对应的他们之间的权利义务亦是不对等的。如作为儿子,其面对父亲所享有的权利和承担的义务自然不同于其作为父亲面对儿子时的权利和义务。并且因各阶层之间司法待遇发生变化,也就意味着他们之间的差距或扩大或缩小,也与之前不尽不同。

 

三、传统中国核心司法理念“平”的实践

 

传统中国核心司法理念“平”的实践是纷繁复杂的,但究其主要方面表现在立法、诉讼制度、人员保障、以及民事、刑事司法实践这五个方面。

 

(一)国家律典中的体现:以《唐律疏议》为例

 

实现传统中国核心司法理念“平”,要有法典的保障和贯彻。作为中国传统法的典型代表,《唐律疏议》成为后世王朝的立法典范,重要一点就是其“出入得古今之平”。以之为分析范本,可知“平”在502条律文中得到很好贯彻:

 

 

 

(《唐律疏议》)

 

其一,为了国祚延绵,唐朝统治者在注重保障差异性和特定阶层优越性的同时,也特别注意将“等者同等”这一原则落实在国家法律中。根据《唐律疏议》相关条文,结合“等者”范围的广度和深度,我们发现:

 

1.部分罪名适用于所有犯罪主体。如“十恶”因为“亏损名教,毁裂冠冕”被视为严重危害专制统治秩序和社会伦理秩序的最为恶劣的犯罪,因此“特标篇首,以为明诫”。而这也恰恰彰显了“等者同等”的意蕴,即无论犯罪者是否享有“八议”“上请”“减”“赎”等司法特权,只要触犯“十恶”中的罪名,均“死罪不得上请,流罪以下不得减罪”。

 

2.相对平等的主体之间享有相同的司法待遇。当人们处于同一社会阶层,或在宗族、家庭中处于同一身份时,其法律地位基本是相同的。如作为父母均享有主婚权,而与之相对应的是承担悔婚责任,“诸许嫁女,已报婚书及有私约,……而辄悔者,杖六十。……若更许他人者,杖一百;已成者,徒一年半”。

 

 

 

(《唐律疏议笺解》刘俊文著)

 

其二,恰如刘俊文先生在《唐律疏议》点校说明中所言:“唐律疏议作为封建法典,……它以礼为中心,以君主专制、等级制度和宗法制度为支柱,构筑全部封建法律理论体系。……它在维护尊卑、贵贱、长幼之别时是那样严峻周密,它在贯彻‘刑不上大夫’原则时是那样曲尽其微”。这是“不等者不等”这一原则在法律规范层面的体现,具体表现为:

 

1.不同社会阶层之间享有不同的司法待遇。如良民侵犯官僚阶层处刑一般较凡人相犯为重。唐律规定凡人相殴,依据伤势分别“徒一年”、“徒一年半”;而殴打“使、本属府主、刺史、县令……徒三年;伤者,流二千里;折伤者,绞。……即殴佐职者,徒一年;伤重者,加凡斗伤一等;死者,斩”。

 

2.依据服制的亲疏尊卑来厘定亲属之间的法律责任。唐律规定,不区分强奸,还是和奸,凡是“奸小功以上亲、父祖妾”的行为均构成“内乱”。具体到刑罚方面,亲属之间犯罪,服制关系越近,科刑越重,“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻,若妻前夫之女及同母异父姊妹者,徒三年;强者,流二千里;折伤者,绞。妾,减一等”;“诸奸从祖祖母姑、从祖伯叔母姑、从父姊妹、从母及兄弟妻、兄弟子妻者,流二千里;强者,绞”。

 

3.基于仁爱的考虑会导致刑罚的差异性适用。如出于对胎儿生命权的保护,唐律明确规定犯罪人为孕妇时的一些审断禁制,如孕妇犯死罪需处决的,须在“产后一百日乃行刑”。

 

其三,根据时空的变动性,“等与不等辩证变动”这一原则在唐律中表现不一。从空间上来说,阶层的相对性会导致“等与不等的辩证变动”。就官员阶层而言,如果他们的官品、官阶是相同的,那么他们在法律上的地位也是相同的;

 

但是,相对于良民阶层来说,官员阶层显然是法律明定的特权阶层,依据其品阶可能享有议、请、减、当等诸多特权;而相对于皇帝来说,官员阶层的法律地位却又是相对低下的,他们必须履行对皇帝效忠的义务,因为“君亲无将,将而必诛”。从时间上来说,阶层的流动性导致“等与不等的辩证变动”。

 

如唐代通过设立秀才、明法、俊士、明经、进士、明算、明字等诸科大开取士之门,开通了良民通过研读儒家经典及其他经世致用的著述等进入仕途的渠道,平民有机会成为士大夫阶层,从而享有之前作为良民阶层所不能享有的法律特权。

 

 

 

(二)诉讼制度中的体现:从受理到复奏

 

作为传统中国的核心司法理念,“平”不仅体现在国家法律中,还体现在制度设置上,其中诉讼制度是最主要的制度设计,具体表现如下:

 

1.相对开放的诉讼制度。中国传统社会的诉讼模式较之西方、现代而言,可概括为“父母官型诉讼”。在这一诉讼模式下,中国传统社会渐趋形成了“有告必理”的受理制度,即原则上凡是提起诉讼的案件,司法人员均应受理。

 

若推诿、不予受理,根据所告罪名和危害结果,相关官司需要承担不同的司法责任,如《大明律》规定:“凡告谋反逆叛,官司不即受理掩捕者,杖一百,徒三年;以致聚众作乱,攻陷城池及劫掠人民者,斩。若告恶逆不受理者,杖一百;告杀人及强盗不受理者,杖八十;斗殴、婚姻、田宅等事不受理者,各减犯人罪二等。并罪止杖八十。受财者,计赃,以枉法从重论。”

 

 

 

(《大明律》)

 

2.申诉与复审制度。为最大限度发现客观真实,给予当事人公平的对待,中国传统社会建立了申诉与复审相结合的理冤解纷机制。以申诉为例,狱囚及其亲属既可以向原审机关提起,如秦汉时期的“乞鞫”制,隋唐时期的狱囚服辩制度;

 

也可以向上级机关提起,且规定了相应的上诉程序,如唐朝规定,“凡有冤滞不申欲诉理者,先由本司、本贯;或路远而踬碍者,随近官司断决之。即不伏,当请给不理状,至尚书省,左、右丞为申详之。又不伏,复给不理状,经三司陈诉。又不伏者,上表。受表者又不达,听挝登闻鼓”。

 

3.重惜民命的会审与死刑复奏制度。为准确查明案情、避免出现冤假错案、追求司法正义,重惜民命;同时也为了塑造最高统治者——皇帝圣君明主的形象,传统中国建构了对重大疑难案件、死刑案件等的会审制度和死刑复奏制度。

 

会审制度萌芽于汉代“杂治”,即“交杂共同治之也”;形成于唐代“三司推事”,即“其事有大者,则诏尚书刑部、御史台、大理寺同按之,亦谓此为三司推事”;在明清时期得到进一步的发展,体系完备,类型多样,具体表现为三司会审、秋审、朝审、九卿会审、热审、约同会审等。

 

 

 

为了标榜慎刑恤杀,也为了加强中央集权,北魏太武帝初创了死刑覆奏制度,要求“当死者,部案奏闻。以死不可复生,惧监官不能平,狱成皆呈,帝亲临问,……诸州国之大辟,皆先谳报乃施行”(《魏书·刑罚志》)。

 

隋文帝于开皇十六年(596年)再次下诏强调“决死罪者,三奏而后行刑”(《隋书·高祖本纪》)。唐太宗进一步将之发展为京师五覆奏、地方三覆奏:“比来决囚,虽三覆奏,须臾之间,三奏便讫,都未得思,三奏何益?自今已后,宜二日中五覆奏,下诸州三覆奏。”(《旧唐书·刑法志》)

 

(三)司法主体上的体现:以“明法通经”为标准

 

作为案件的受理者和审判者,司法人员的个人素质,尤其是在传统中国,直接关系着每一位当事人的合法权益。

 

因为它的司法运作是一个情理法相结合的过程,而“法律中的情、理、法等人为因素由司法主体自己把握”,若司法人员的个人素养不具备合理审断案件的能力,则很容易“导致司法行为的严重情绪化,形成擅断”。

 

因此,历代统治者无一不重视对司法人员的培养和选拔。而“在传统中国,司法行为的运作是与整体的政治运作过程牢牢地结合在一起的,即使在中央一级的政治体制中,各个机构的分工在一些方面是比较明显的,但这种分工又不是绝对的。”

 

因此,司法人员的选任与一般官员的选任,尤其是在传统中国的早期,并无多大区别,大致经历了如下三个阶段:

 

首先是以“明察宽恕”为特点的秦汉时期。作为严格贯彻“以法为教”“以吏为师”政治主张的秦朝,极为重视法律在社会生活秩序维持和国政治理中的作用,并将是否明晓法律作为考察官员优劣与否的重要标准。“凡良吏明法律令,事无不能也……恶吏不明法律令,不智(知)事,不廉(洁),毋(无)以佐上”。

 

但是,结合《史记·循吏列传》中所载循吏事迹而言,当时备受推崇的司法官员更多的是“奉职循理”,而非“本法”。西汉时期选拔官员的方式有贤良方正、茂才异等、博士弟子、试学童、射策、明经、明法、聘召名士、举孝廉、孝弟力田、任子、纳赀等。

 

 

 

(《史记》)

 

值得注意的是,就相对专职的司法官员的选拔来说,汉朝还是比较注重他们的法律素养的,如“郑崇父宾以明法令为御史”、“薛宣以明习文法诏补御史中丞”等。这些虽都为选拔官员及司法官员提供了一个大概的标准,具体可以概括为“明察宽恕”。

 

但是,上述选拔标准过于宽泛,较难量化和考核,最终不过是沦为世家大族争权夺利的工具而已。

 

其次是以“儒法两立”为特点的隋唐时期。据《新唐书·选举志》,唐朝选拔官员的方式主要因袭隋朝,科举的主要科目“有秀才,有明经,有俊士,有进士,有明法”等;

 

进士科、明经科作为选拔官员的主要科目,专注于诗赋、儒家经义、时务策等,即“凡秀才,试方略策五道,以文理通粗为上上、上中、上下、中上,凡四等为及第。凡明经,先帖文,然后口试,经问大义十条,答时务策三道,亦为四等”;

 

明法科只考校律令,“凡明法,试律七条、令三条,全通为甲第,通八为乙第”。据此可知,隋唐时期的司法官员地选拔或专注于诗赋、儒家经义、时务策等,或谙熟于法律。就制度设置本身而言,司法官员没有条件,事实上也并未兼通二者,呈现“儒法两立”的状态。

 

最后是以“经生明法,法吏通经”为特点的宋代。据《宋史·选举志》,太平兴国八年(983年),宋太宗下诏要求进士、诸科在原本考校内容的基础上,增加律义,“进士、诸科始试律义十道,进士免帖经”;仅实行一年,即被部分的废止,“惟诸科试律,进士复帖经”。

 

神宗朝极为重视官员的法律素养,要求中举进士必须考校法律,但仅限进士第三人以下,“进士第三人以下试法”,明法科考试在原考校内容的基础上,增加经义,“凡明法,对律令四十条,兼经并同《毛诗》之制。

 

 

 

(宋神宗)

 

各间经引试,通六为合格,仍抽卷问律,本科则否”,就连以画学杂流方式入官的也需读经通律。在此基础上,宋代统治者要求司法者明法通经。

 

(四)民事司法中的体现:以《名公书判清明集》为例

 

“平”作为传统中国的核心司法理念,不仅仅被贯彻于法律文本中,还切实的落实在民事司法实践中,此处以《名公书判清明集》为例,简要阐述之:

 

其一,当平等主体之间产生民事纠纷时,只要案情清楚明白,司法官员秉持着“平”这一司法理念,在说理中自然地作出判决,如“倚当”这一判词中所载案例即是这方面的典型代表。

 

在叶岩峰的判词中,能够很明确地知道李与权与叶渭叟所立的契约是抵当而非典当,并且双方均认可以钱、古画、法帖等偿还之前所欠钱、会的行为。但为避免叶李两家再次因此债权债务关系争讼,司法者一定程度上背离了叶渭叟、李与权之前的行为和想法,主张将古画、法帖等返还给李正大,而李正大需备齐官会偿还叶家。

 

其二,当不同社会阶层之间产生民事纠纷时,尤其是牵涉到士人阶层,南宋名公们大多倾向于对他们“动之以情、晓之以理地进行说教,……而不肯绳之以法”。但若必须处理时,司法者根据契约文书、证人证言等来查清案情,秉持着“平”这一司法理念,据理而断,并未因其身份为仕宦或仕宦之后,而有所偏袒。

 

如“典主如不愿断骨合还业主收赎”这一判词中所载的案件即是这方面的典型代表。在该案中,审判者并未因范鄜是范侁,即范通判的儿子而有所偏袒,仍是根据契约文书、证人证言等,分别其与丁伯威等之间的是与非,进而作出判决。这个判决结果既维护了产业所有人范鄜的产权,也维护了现佃人的使用权,。

 

其三,当亲属之间产生民事纠纷时,南宋名公们多会厘清他们之间的是与非,但又不是完全按照案情准法审断,往往是以劝导的口吻告诫争讼双方不要因蝇头小利而损伤父子、母子、兄弟姐妹、宗族等之间的亲情,应该以“父慈子孝,兄友弟恭”为追求,只有屡训不改的才会援法审断。

 

如“兄弟侵夺之争教之以和睦”这一判词中所载案件即是这方面的典型代表。在该案中,胡石壁并未从奉琮、奉璿两兄弟之间的具体财产纠纷入手,而是从和宗睦族这样的大处着眼,训谕两兄弟应当敬爱祖先,和睦相处,并以严法威慑二人不得再争讼。

 

(五)刑事司法中的体现:以《驳案汇编》为例

 

“平”这一传统中国核心司法理念,不仅仅落实在民事司法实践中,还切实的落实在刑事司法实践中,此处以《驳案汇编》为例,简要阐述之:

 

 

 

(《驳案汇编》)

 

其一,当平等主体之间发生刑事纠纷时,司法官员在查清案情的基础上,选择相应的律例条文,准法而断;若无适宜条文,可比附相关规范来科断。“建安县审详钟子尧等吓诈逼迫陈万幅自缢身死一案”即反映了这一审理趋向。

 

在该案中,刑部驳斥福建巡抚以“棍徒扰害”条例科处钟子尧冒认彭氏为其亲嫂而多次吓诈陈万幅,以致其被逼难堪,气愤自缢的案件属于援引法条错误,难以达致情法两平,应比照“蠹役吓诈致毙人命”条例,科处钟子尧绞监候,秋后处决。

 

其二,当不同社会阶层之间发生刑事纠纷时,司法官员根据二者之间的身份差异准法定罪。如“嵩县民张文秀推跌告休典史程尚智身死一案”即是这方面的典型代表。在该案中,部民张文秀推跌已告休典史程尚智的行为究竟如何量刑,取决于二者之间身份的认定:是以凡论,科以绞监候;还是依照“殴本管佐贰”,科以斩监侯。

 

这一绞一斩之间,足以见:部民不仅殴死现任本管佐贰处刑较凡人为重,就连殴死“以理去官”的佐贰也是如此。

 

其三,当亲属之间发生刑事纠纷时,司法官员根据他们的服制关系准法定罪。为直观地观察司法官员是如何审理这类案件的,笔者选取两个期亲叔侄相谋杀的案件为分析对象。

 

其一,胞叔谋杀其侄的驳案,在“横州县民蒙胜现尚同伊子蒙相才捆溺胞侄蒙相正身死一案”中,蒙胜现因胞侄蒙相正屡次争闹分析其母谢氏在日已被官府认定为生养死葬的赡田一事,趁其酒醉,与子蒙相才殴打、困缚,并将之扔入河中致使其溺死。尽管,刑部认为蒙胜现所为性质恶劣,加等科罚,处绞监候。但这与常人之间谋杀已成而被判处斩监侯,显然为轻。

 

而“罗田县民曾志广尚同在逃之曾权谋杀胞叔曾生迥身死一案”中,曾志广因与其叔曾生迥争为长房立继而心生忿恨,遂贿赂与其叔素有嫌隙的曾权万一同谋杀之。刑部官员科处曾志广凌迟处死,这显然较上述科刑为重。

 

综上所述,传统中国核心司法理念意涵丰富,可以“平”概括之,此与当时“王道平”理想秩序观、“维齐非齐”伦理正义观密切相关,并不是现代法治中“平等”“司法公正”等语词所能涵摄的,内中包含了平等与不平等的有机统一,亦即涵盖“等者同等”“不等者不等”“等与不等的辩证变动”三原则。

 

也就是说,在一定程度和一定范围内具备平等性和公平性的同时,等级性和差异性也是核心司法理念的重要特征。传统中国核心司法理念并非停留在“理念”层面,还贯彻于国家律法、诉讼制度、司法人员的选拔和培养上,落实在民事、刑事司法实践中。在此基础上,传统中国的诉讼以追求情理法的统一为目标。

 

 

 

民事纠纷多是发生在家庭宗族、乡村邻里之间的细故,从维护基层社会秩序、和宗睦族、教化乡里等角度出发,司法官在审理过程中曲法原情是必要的。而刑事案件多关涉的是国家利益、人的生命和财产权益等影响社会统治秩序的基础性问题,是以,在刑事司法审判中多是从国家治理的角度出发,依法审理。

 

这两种审判思维和方式看似抵牾,实际上却是相辅相成,体现了仁与义的辩证统一,是合理、合情、合法的表现,也是符合传统中国核心司法理念“平”的内在要求的。

 

 

责任编辑:近复

 

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