（一）“二选一”并不当然违法

一般认为，“二选一”一词首次运用于“3Q大战”案。在该案中，腾讯公司发布公告，要求用户在其经营的QQ软件与奇虎公司经营的杀毒软件之间作出非此即彼的选择，是典型的“二选一”行为，然而该表达被沿用至今，其内涵远远不止简单的二选一情形。相反，目前平台经济下更多的“二选一”行为不再仅限于单一竞争对手之间，而具有一定的对世性，即并非仅要求用户在两个平台中选择一个，而是要求用户不得在其他所有平台上活动，仅在其一家平台内活动，即独家交易行为。

独家交易行为本身是否属于违法行为？答案应是否定的。

其一，独家交易行为具有一定的正当性。独家交易行为并非平台经济下特有的经营模式。经营者作为理性经济人，具有保持用户忠诚度、抢占竞争对手市场份额的天然需求，而独家交易行为恰恰可以满足经营者上述需求。在著名的“芝加哥纵向疑问”探讨中，即有观点认为独家交易促进了竞争，具有正当性，不仅可实现转售价格稳定、提高销售业绩、提高市场效率，还可促进知识产权保护、增进消费者福利。在经济学理论研究中，博克亦认为单边市场下的独家交易协议是促进效率和社会福利的。

其二，独家交易行为要涉嫌垄断或不正当竞争等问题，需满足一个条件，即该独家交易行为具有强制性。平台与平台内经营者经友好协商，相互让利，自愿达成独家交易协议的，属正常的经营策略，经营者应自行决策、自负盈亏，司法不宜过度干预，本文所探讨的“二选一”行为不包含此类正常经营行为。但是，若平台强制平台内其他经营者“二选一”，对于市场竞争秩序造成不利影响的，也可能具有违法性，司法应介入调整。这种强制性可体现在3个方面：一是基于平台经营者市场支配地位的强制性；二是基于平台内经营者对平台依赖的强制性；三是基于平台经营者在技术标准、接口规格以及其他技术因素方面的强制性。

（二）“二选一”叠加平台经济的问题与挑战

既然“二选一”或独家交易行为由来已久，经营者强制与其他经营者进行独家交易行为亦非突发，那么为何在平台经济下该问题会再度引发巨大争议？

其一，从发生概率上讲，平台经济下强制的独家交易行为发生门槛降低、发生率较高。在传统技术和市场环境中，在两个经营者之间无法自愿达成合意的情况下，除非相关市场经营者具有非常明显的市场优势和市场影响力，否则很难强制交易对象或用户作出“二选一”的选择，并确保他们最终选择自己。但在互联网环境下，平台经营者实施此类活动受到市场支配地位的直接限制减少，相关行为门槛显著降低，更容易通过实施“二选一”达到其打击对手、抢占市场的目的，这也进一步加剧了“二选一”的发生，提高了其发生的可能性。

其二，从行为表现讲，表现形式和行为手段更多变，法律规制难度增大。首先，从是否具有隐蔽性的角度看，“二选一”行为可分为开放式和隐蔽式两种。前者如“3Q大战”；后者如美团、饿了么外卖平台，对外表现为平台经营者与平台内经营者开展合作、签订独家协议，实质则以搜索降权、关闭入口、强制关店、调整收费优惠比例等形式进行惩罚，强迫平台内经营者不与其他平台合作，系以自愿表面掩盖强制性实质。与开放式“二选一”相比，隐蔽式“二选一”涉及技术手段，识别难度更高。其次，从强制性实现手段看，“二选一”行为可分为负面惩罚、正向激励两种：前者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施对交易相对人实施限制，通常对市场竞争和消费者利益产生直接损害；后者则由平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性措施对平台内经营者或者消费者进行限制，存在对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利产生积极效果的可能性。此外，平台经济具有双边市场或多边市场、网络效应、规模效应等特性，传统反垄断法分析通常基于单边市场的基础，难以有效规制大型互联网平台实施的“二选一”行为及其反竞争效应。

综合上述分析，平台强制实施“二选一”的门槛降低，一旦发生，对市场公平竞争秩序影响较大，且实施手段具有技术性、隐蔽性等特征，亦不乏新的行为模式，目前越来越多的平台“二选一”现象对反垄断司法和行政执法提出了不少挑战。当然，平台经营者并非总是“二选一”行为的实施者，实际上某些拥有足够市场力量的平台内经营者，也可能对所在平台提出类似要求，但鉴于平台经济存在的寡头效应，平台经营者相对于众多平台内经营者具有明显优势地位，规制平台内经营者限定交易行为的司法需求尚不明显。

（三）依法规制“二选一”迫在眉睫

2021年2月，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位中的限定交易。2021年3月，市场监督管理总局制定《网络交易监督管理办法》，再次点名网络交易平台经营者不得禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动。2021年4月，市场监管总局对阿里巴巴在国内网络零售平台服务市场实施“二选一”的垄断行为作出行政处罚，责令其停止违法行为，并处以其2019年度中国境内销售额4%计182.28亿元罚款，创下我国反垄断部门罚款数额最高纪录。同月，市场监管总局召开互联网平台企业行政指导会，特别指出平台经济领域强迫实施“二选一”问题是对市场竞争秩序的公然践踏和破坏，必须坚决根治，并要求各平台企业全面自检自查。截至2021年4月22日，34家企业向社会公开《依法合规经营承诺》，其中26家企业明确承诺绝不强迫实施“二选一”。这一系列举措表明了我国反垄断行政部门强化打击平台“二选一”问题、肃清互联网平台发展乱象的坚定态度和决心。

在司法领域，近年来平台“二选一”引发的诉讼呈现出从无到有、从少到多的发展趋势，近两年尤为频发。从早年的腾讯公司与奇虎公司“3Q大战”开始，至2015年京东公司起诉阿里巴巴公司“二选一”，要求阿里停止“二选一”行为并向其索赔10亿元，2019年唯品会、拼多多公司请求作为第三人加入诉讼；到2019年11月，格兰仕公司向广州知识产权法院提起诉讼，称天猫实施“二选一”滥用市场支配地位，但最终以和解撤诉、重归合作告终；再到2020年，饿了么以美团强制独家合作等事实为由向法院提起诉讼，请求判令停止违法行为并索赔100万元。我们看到，在平台经济反垄断趋严态势下，由“二选一”引起的纠纷已经诉至法院，需要在司法视野下慎重审视这一问题。虽然平台“二选一”行为本身既非法学概念，亦非行业专业术语，但对“二选一”行为进行完整准确的分析已迫在眉睫，亟待司法探寻行之有效的规制路径，促进平台经济规范有序健康发展。

（一）反垄断法视角

2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《指南》，指出平台经营者强迫“二选一”行为或独家交易行为可能构成限定交易，正式将平台经济领域强制“二选一”划入反垄断法规制范围内。此后市场监管总局阿里巴巴行政处罚案、上海市场监管局食派士公司“二选一”行政处罚案，均认定相关当事人具有市场支配地位且无正当理由实施强制“二选一”行为，排除、限制了竞争，构成滥用市场支配地位限定交易的行为，并作出相应的行政处罚。虽然目前暂无适用反垄断法处理“二选一”问题的典型司法案例，这与平台经济“二选一”相关司法纠纷数量少不无关系，但随着平台经济领域竞争秩序整治从严、行政处罚典型案例落地，诉至法院的相关纠纷必越来越多，适用反垄断法处理相关问题亦是大势所趋。然而，目前在反垄断法视角下，平台经济领域的“二选一”问题仍存在不少适用难点，部分意见尚未统一。

传统反垄断法理论中，相关市场的界定是市场支配地位认定的前提，同时也是经营者滥用市场支配地位的前提。然而在平台经济领域中，由于注意力、平台竞争及跨界竞争导致相关市场的边界更加模糊，司法实践不得不由“相关市场-市场支配力-竞争效应”范式转而注重运用“市场支配力-竞争效应”“市场行为-竞争效应”两种范式作为分析工具。《指南》在征求意见时曾规定，平台经济领域的特定个案中，若直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施，行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难的，可以不界定相关市场。虽然《指南》最终删去了上述表述，并指出滥用市场支配地位案件通常需要界定相关市场，但“通常”一词以及坚持个案分析的规则仍然为跳过界定相关市场保留了一定空间

从域外经验看，如俄亥俄州诉美国运通公司案，美国联邦最高法院认为，即使原告拥有强有力的可证明反竞争效果的直接证据，任何质疑纵向限制的原告也必须首先证明被告具有市场支配力。又如谷歌购物比价网站案，欧盟委员会在判断谷歌对其旗下购物比价网站的优待是否构成滥用市场支配地位时，对市场支配地位的认定仍作了专门的论述。虽然平台经济领域相关市场界定因互联网平台双边市场、网络效应、功能复合、动态竞争等特征而大幅提高了精准界定相关市场、认定市场支配地位的难度，也出现了一些跳过相关市场界定直接认定市场支配地位的互联网领域垄断案件判决，但即便是在平台经济领域，鉴于滥用市场支配地位的认定仍需以反垄断法为基础，突破反垄断法传统理论跳过相关市场直接认定市场支配地位还需慎重。

（二）反不正当竞争法视角

反不正当竞争法第十二条关于互联网不正当竞争行为的规定中，第二款第（二）项、第（三）项中规定的“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”可能适用于本文讨论的“二选一”行为。如在浙江省金华市市场监管局查处的“美团网”不正当竞争案中，行政机关依据《浙江省反不正当竞争条例》将其认定为不正当竞争行为并予以52.6万元的处罚。在北京三快科技有限公司（美团）与上海拉扎斯信息科技有限公司（饿了么）不正当竞争纠纷案中，浙江省金华市中级人民法院认定美团行为构成不正当竞争，并判决其赔偿100万元。此后两公司分别在江苏省淮安市中级人民法院、浙江省温州市中级人民法院起诉，诉称对方实施了“二选一”行为，法院最终判决均适用了反不正当竞争法。

根据反不正当竞争法第十二条的规定，要依据该条款规制“二选一”行为需满足以下几个条件：

一是行为表现上，该行为必须利用技术手段，并且通过影响用户选择或者其他方式。

二是行为结果上需妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。视频网站中的弹窗拦截、广告拦截等行为即属于妨碍、破坏其他经营者产品正常运行的典型行为。但直接妨碍、破坏其他经营者网络产品和服务正常运行的竞争行为过于激进、明显，更易引起广泛的市场影响和监管部门的注意，故平台经营者往往倾向于寻求相对隐蔽、温和的竞争方式，不直接对其他经营者产品的正常运行产生影响。平台强制“二选一”行为虽然要求平台内经营者或用户不在其他平台上活动，但并不会妨碍、破坏其他平台的正常运行，故常常无法满足该要求。

三是行为特征符合该条第二款规定的各项要件，包括主观要件、客观要件，其中恶意等主观要件的标准应比一般侵权行为过错更高。判断“二选一”行为是否构成不正当竞争时，需从实施手段是否具有技术性、是否造成妨碍和破坏其他经营者产品或服务正常运行的损害结果、是否具有不正当竞争之主观恶意等方面逐一判断。

援引反不正当竞争法对“二选一”行为进行规制，与其他法律相较而言具有一定优势：

一是无需如反垄断法那样认定市场支配地位，回避了平台经济领域准确界定相关市场难、市场支配地位认定难的困境；

二是不似电子商务法局限于电子商务领域，适用范围的限制相对较小。但是，反不正当竞争法第十二条的适用亦具有一定局限性，主要体现在完全满足其构成要件的行为类型较少，不足以覆盖所有类型的平台“二选一”行为。除反不正当竞争法第十二条以外，该法第二条作为一般条款对于平台“二选一”行为亦有一定的适用和解释空间。虽然在无其他具体条款可予适用时可以援引该条规定，但该条作为一般条款，解释空间较大，频繁适用恐有向一般条款逃逸、扩张适用之嫌。

（三）电子商务法视角

电子商务平台是平台经济的重要组成部分，也是我国平台经济发展的前沿阵地。我国“二选一”问题的白热化亦是源于京东、天猫、唯品会、拼多多等头部电子商务平台之间的竞争，目前史上最高反垄断处罚案亦剑指拥有我国最大电子商务平台的阿里巴巴公司。2018年，我国通过电子商务法回应立法需求，其中第二十二条、第三十五条即与电子商务平台“二选一”问题直接相关。

其中，电子商务法第二十二条的适用本质上仍需回归到反垄断法，属转致条款，仅在市场支配地位的认定上增加了技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力等与电子商务平台相关的考虑因素。鉴于该条款需结合反垄断法适用，而不得单独适用，故不在此赘述。电子商务法第三十五条禁止电商平台利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者与其他经营者的交易实施不合理限制或者附加不合理条件。适用该条规制电商平台“二选一”行为无需满足市场支配地位的前提性要求，更侧重于对平台违法行为的认定，相对反垄断法而言更为便利。然而该条对于如何判定不合理的限制或条件尚未明晰。且电子商务法规定的最高赔偿额为200万元，对于现今头部电商平台来说，200万元的赔偿额远不足以起到制止未来违法行为、威慑其他平台的作用。

此外，第三十五条是对具有相对优势地位的平台经营者的规制，即在相关市场内具有较大势力、其他经营者对其具有较强依赖性，在具体交易中较相对方具有优势地位企业，亦可纳入该条调整范围。但鉴于我国反垄断法、反不正当竞争法均未对相对优势地位及滥用相对优势地位行为作出明确规定，司法实践中仍应依照我国现行法律规定对“二选一”行为分析判定。

尽管适用反垄断法规制平台经济领域“二选一”问题仍存在诸多难点，但鉴于“二选一”行为的本质上是独家交易或限定交易，有必要在反垄断法第十七条第一款第（四）项规定的范围内进一步分析。

（一）平台经济领域相关市场的界定

目前，我国绝大部分司法、行政执法案件中仍将市场支配地位的认定作为一个分析步骤，相关市场可以不需要精确的界定，但是不宜直接跳过。在界定相关市场时，可考虑以下方面因素：

第一，应以平台核心业务界定相关市场、判断市场势力。传统领域内，各细分市场彼此之间不相互影响，用户仅根据产品的功能和性能为考量作出选择。然而在平台经济下，用户更偏向选择使用人数多的商品，而非价格低或功能强的商品。竞争焦点从产品本身转向流量，平台用户不再仅是消费者，还是平台竞争的核心资源。对于用户而言，其在某一平台上购买、使用的产品和服务越多，其对该平台的黏性越强，转移成本更高，平台的用户数量也越多。故平台企业可利用其在某一个细分市场上所得到的用户为自己在另一个细分市场上的竞争提供支持时，其在某一细分市场取得的优势或垄断地位即传递到另一细分市场，迅速占领另一市场。因此，虽然平台企业具有产品和服务复合的特征，平台往往同时提供多种不同的产品或服务，或者在同一产品上同时实现多种功能，同时涉足多个细分市场，但对于平台企业，尤其是掌握核心技术或具有稳定用户群体的平台经营者而言，界定相关市场时应从其从事的核心业务或者所提供产品或服务的核心功能出发界定相关市场，进而分析其市场势力。

第二，界定相关商品市场应考虑平台双边市场的特征。平台所处市场往往为双边市场，一边为终端消费者，另一边为平台内经营者。规模效应和网络效应不仅存在于双边市场中的任意一边，还存在跨边网络效应。在界定相关商品市场时应考虑双边市场的影响。在食派士公司“二选一”行政处罚案中，上海市市场监督管理局在界定相关市场时认为，餐厅商户入驻数量越多，用户购买意愿越高，反之亦然。因此在线餐饮外送平台具有双边性，其需求规模受到餐厅商户的入驻选择与用户购买意愿的联合影响，而且餐厅商户与用户的需求存在网络互补特性。

第三，界定相关产品市场时应结合平台特点，从经营者与消费者的需求替代与供给替代角度进行认定。通常来讲，首先，平台经济领域界定相关市场需先认定线上平台与相关线下服务是否属不同的相关市场。在阿里巴巴案中，国家市场监督管理总局从经营者、消费者的需求替代、供给替代的角度，结合网络零售平台的服务时间与地域、经营成本、用户匹配能力、数据分析能力、盈利模式、转换难度等因素分析，认定线下零售商业服务与网络零售平台服务不属于同一相关商品市场。其次，在界定相近似产品或服务是否属于同一相关市场时，应注意结合产品或服务以及平台的特点。如美国司法部诉威士和万事达案，该案是银行信用卡网络服务平台的典型案例。该案中，Visa要求在其网络平台发行的银行不得同时在Amex的网络平台发行信用卡，否则须退出Visa网络服务平台。法院综合考虑发卡行、收卡商家自己不能提供网络服务，也找不到可替代的其他服务，以及信用卡网络服务费用即便大幅提高，发卡行和收卡商户仍然认为发行信用卡和接受信用卡有利可图，故认定运营信用卡的网络服务市场与作为通用支付工具的信用卡市场是相互独立的相关产品市场，该案的相关产品市场是信用卡网络服务市场，且网络公司是相关服务的销售方，发卡行和商户是相关服务的购买方。此外，平台经济下，消费者需求替代分析面临平台定价灵活、功能复合和质量评价不一致等挑战，所以在考虑需求替代分析的同时，还可以同时考虑供给替代，予以综合考虑。必要时亦可进行假定垄断者测试，食派士公司“二选一”行政处罚案即进行了假定垄断者测试。

第四，平台经济领域界定相关市场应加大对时间市场的考量。时间市场的考量对于平台经济下相关市场的划分尤为重要。在平台动态竞争下，更新周期短、替代性强、技术变化快，用户对于某一类商品的注意力受到产品创新、产品迭代的影响很大，加之网络效应带来的正反馈效应的影响，某些重大创新可明显改变市场结构，因此须对相关时间市场予以考量。故平台经济领域“二选一”案件划分相关商品市场可增加时间市场的考量，具体可对用户数量、下载量、用户活跃度、用户使用时长、用户黏性等进行量化分析。

（二）市场支配地位的认定

我国《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十一条规定：“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特征、市场创新、掌握和处理相关数据的能力以及经营者在关联市场的市场力量等因素。”我国2021年2月发布《指南》，第十一条进一步强调平台经济领域认定市场支配地位应结合平台经济的特点，并进一步细化了各考虑因素。德国2017年修订的反限制竞争法亦细化了互联网领域市场地位考虑因素，在具体分析与论述中可予参考：（1）直接和间接的网络效应；（2）用户同时利用多个服务的情况以及转换费用；（3）其与网络效应相关的规模优势；（4）获得与竞争相关的数据的情况；（5）创新推动的竞争压力。

其中，在确定经营者市场份额时，除交易金额、交易数量、销售额以外，还可考虑平台用户数、活跃用户数、点击量、下载量、用户使用时长等，并将相关地位持续时长、创新与技术发展情况纳入考虑范围。在分析市场竞争状况时，除了考虑市场结构外，还可结合平台竞争特点、规模经济、创新和技术变化等因素进行分析。在食派士公司“二选一”行政处罚案中，上海市市场监督管理局选取了相关市场内4家主要经营者3年间的用户数量、日均订单量、平台内经营者数量、销售额等数据分析经营者的市场份额。而在阿里巴巴行政处罚案中，国家市场监督管理总局引入了HHI指数、CR4指数对市场集中度和阿里巴巴的竞争优势进行分析论证。

在判断其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度时，应结合平台经济的网络效应、用户黏性以及平台的经营模式分析其他经营者转向其他平台的可能性和转换成本等。在阿里巴巴行政处罚案中，国家市场监督管理总局根据阿里巴巴平台消费者基数大、消费水平高、跨年度留存率高、用户数据资源丰富等事实，分析得出阿里巴巴平台对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定效应，平台内经营者转换成本很高的结论。

此外，平台经济领域下，数据已成为平台经营者的核心竞争力之一。大数据分析与运用的能力及效率在平台经营者网络效应、锁定效应及正反馈效应的影响下得以进一步放大，平台经营者的市场势力也可能出现强者更强的现象。

（三）对竞争损害的认定

反垄断法的目的在于保护竞争，充分的市场竞争不仅可保护消费者福祉，还可鼓励创新，推动产业发展，故反垄断法禁止占有市场支配地位的企业不合理排除和限制竞争的行为。关于互联网平台“二选一”行为是否对市场竞争造成损害的问题，目前主流观点给出了肯定的答案。具体而言，其市场影响主要体现在三个方面。

第一，排除和限制竞争，影响公平竞争秩序。一是“二选一”行为排斥竞争对手，提高市场进入门槛，可能使潜在资本望而却步。二是该行为缩小竞争范围，将原本多样化的市场竞争和经营手段通过“二选一”行为缩小为单独经营平台的竞争，可能阻碍相关产品或者服务质量的提升。如京东诉天猫“二选一”案中，京东即诉称天猫在“618”“双11”促销活动中要求品牌服装商家“二选一”，导致大批服装品牌商家退出京东平台，一方面使京东的销售额、网站流量出现明显下降，另一方面导致京东服装品类增长陷入停滞，进一步拉大天猫、京东的差距，进而降低京东的创新激励。

第二，损害平台内经营者的利益。一是直接减少平台内经营者的有关收益。“二选一”行为强制性之取得往往需依赖正向激励或负面惩罚，如不服从平台经营者独家交易的要求，平台内经营者在搜索排名、广告推送、流量引导等各方面均可能受到限制，限缩产品销售渠道，还可能提高运营成本，直接减损平台内经营者的销售额。格兰仕诉天猫“二选一”案中，格兰仕即称其与拼多多平台合作以来，天猫上的搜索结果就出现异常，其在线经营受到严重影响。二是损害平台内经营者多归属的权益。网络化销售一大优势即增加潜在用户、扩大销售范围，同时通过多个平台进行交易可能获得更多的交易机会自不待言，且可降低单一平台因管理不善、违法违规、后台维护失当等原因中断平台服务而造成的风险。平台经营者强制“二选一”将剥夺平台内经营者多归属的权利，损害其多归属的权益。

第三，损害消费者的权益。一是对消费者权益的即时影响。平台企业直接要求用户进行“二选一”，属于对消费者选择权的直接侵害。而对象为平台内经营者的“二选一”行为中，对于只习惯在A店购买同类产品或服务，且仅习惯使用甲平台的消费者而言，若该平台内经营者被迫进行“二选一”而放弃甲平台的，其消费者权益受到直接损害毋庸置疑。可能有观点认为，消费者仍旧可以在乙平台购买到相同产品或在甲平台购买到其他店铺销售的同类产品或服务，故其权益未受影响。然而实际上，平台多归属可激发平台之间的竞争，降低商户使用平台的成本，改善平台服务质量，提高创新的动力，增加消费者对于产品和平台的选择机会，提高消费者的社会福利。故消费者虽然最终仍可购买到其所需的产品或服务，但“二选一”行为仍旧减损或剥夺了其对产品、平台的选择权。二是对消费者权益的长远影响。相关市场内销售渠道限缩，将减少用户和平台内经营者的选择机会，长远角度看将提高平台内经营者向平台支付的费用，同时也可能影响产品或服务质量，并最终将结果传导至终端消费者，间接损害其权益。

因此，判断行为是否具有反竞争效果，可综合考虑行为的持续时间、该行为针对的平台内经营者的可替代性、是否提高了市场进入壁垒或者增大了竞争对手的成本进而产生市场封锁效应、平台用户多栖情况及转向其他平台的成本，以及对消费者选择权、公平交易权、社会总体福利水平的影响等因素进行。

（四）排除“二选一”行为违法性的抗辩

平台经营者实施了“二选一”，并不意味着即构成滥用市场支配地位。市场竞争具有复杂性，要充分考虑经营者行为可能具有的商业合理性，保护正常商业行为。考察是否属于正当理由主要着眼于行为本身的正当性，如保护自身免受重大损失，防止套牢或被竞争对手搭便车、维护产品形象及经营模式统一性、提升产品或服务质量、促进技术创新、增进消费者福利等。对此，主要有以下两个方向：

一是该“二选一”行为可能具有提高经济效率、增进公平、维护市场竞争等正面影响。尽管“二选一”行为可能会破坏竞争秩序，造成封锁效应，但独家交易作为一种由来已久的经营模式也有提升效率、促进竞争的效果，独家交易下交易双方忠诚度提高、交易成本降低、更尽心为彼此的利益提供便利。正如上文所述，并非所有“二选一”行为均系反垄断法所禁止的违法行为，故在个案认定“二选一”行为的正当性时，还应针对被告提出的抗辩予以分析，判断其效率之提高是否与“二选一”行为存在因果关系，或者该效率之提高是否可通过其他对竞争限制较少的方式实现。现代反垄断法的保护目标除了对竞争秩序的保护外，还包括对社会福祉、消费者福利的保护，故在比对过程中，需要综合运用定性分析和定量分析的方法，即便经过损益比较，得出促进竞争的效率带来收益更大的结论，通常还需要考察效率提升所带来的收益在经营者与消费者之间分配的问题。

二是平台经营者实施“二选一”行为具有正当理由。我国反垄断法在界定滥用市场支配地位行为时，以没有正当理由作为限定条件。《指南》第十五条专门列举了5项正当理由，若经营者实施“二选一”行为系为保护交易相对人和消费者利益所必须，或为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须，或为保护针对交易进行的特定资源所必须，或为维护合理经营模式所必须，或者能够证明其行为具有正当性的其他理由的，综合考虑全案情况，可不予认定为滥用市场支配地位。在认定平台经营者行为是否具有正当性时，应注意从主观、客观两方面予以考察，以确定平台经营者无其他选择、不得不采取“二选一”方式，否则将面临巨大损失。判断经营者主张的正当理由能否成立时，应坚持比例原则，考虑是否有其他合理措施可以替代而非实施限定交易不可，以消费者及社会总福利增减为标准，综合评估经营者行为的竞争损害效应和效率促进效应何者为主。

来源：人民司法

编辑：Sharon

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