作者：周淑敏律师

西南政法大学法律硕士，专注于诈骗犯罪案件辩护，广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员，参与办理过多起中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，擅长办理套路贷犯罪案件、新型电信网络诈骗犯罪案件、企业商业运营模式被控诈骗犯罪的案件。

在市场经营或者合同交易中，“低买高卖”是常态，也是盈利的关键；“高买低卖”的方式明显违背正常的经营规律。在司法实务中，涉嫌“高买低卖”的行为人无法按时“交货”或者“返还货款”时，部分司法机关会想当然地断定，行为人违背经营规律签订合同又无法履行合同义务，其主观上必然具有非法占有的目的，加之其在履行合同过程中确实存在不规范之处，进而认定其构成诈骗罪或者合同诈骗罪、集资诈骗罪。

控方的入罪思路一般是：

1.“高买低卖”必然会形成巨额的资金亏损。

2.行为人明知此种情形，仍不断采取同样方式，最终造成巨额亏损，因此其具有非法占有被害人财产的主观故意。

3.行为人通过拆东墙补西墙的方式保证了被害人赚取了一定利润，骗取了被害人的信任，实际上将被害人的货款用于偿还其本人欠下的高额借款或者用于其他非合同约定的用途。

4.“高买低卖”所带来的亏损属于其诈骗手段范畴，无法归还的巨额财产则属于其非法占有的行为后果。

不可否认，“高买低卖”确实不属于常规的经营模式。如果行为人一开始就明知自己没有履行能力，也没有履行意愿，采用“高买低卖”的经营方式，以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诱骗对方继续签订和履行合同，在对方继续签订或者履行大额合同之后，将对方的货款或者财产据为己有，逃避返还，则无疑是构成合同诈骗罪。

但证明行为人主观上是否明知自己没有履行能力，是否具有履行意愿，应当结合行为人当时的收入、资金存款、有无担保人、经营规划；行为人的履行态度、履行程度、是否为履行合同或者还款做出努力等因素进行综合判断。司法机关入罪的原因是：高买低卖不可能对行为人有好处，是得不偿失的行为。在此基础上，如果行为人采用高卖低买的方式经营，其必然会认识到产生巨额资金亏损不能偿还的结果，并且明知道会发生这种结果，依然追求或者放任这种结果的发生，其主观上具有诈骗的故意和非法占有的目的。

笔者认为，“高买低卖”虽然不符合常规的经营模式，但并不必然导致巨额亏损。在现实生活中，“高买低卖”也有经营价值，产生经营价值的关键在于行为人利用“高买低卖”预收的现金流去获取高于“高买低卖”差价的收益。这个收益不仅仅表现为增加自己的盈利或者资产，也表现为减少自己的资产损失。在此情况下，行为人虽然没有将预收的货款用于合同约定的用途，但只要行为人有履行意愿并一直为履行合同作出努力，或者行为人在高买低卖时具有稳定收入来源或履行能力，即便行为人最后暂时无法周转资金或者无法履行合同义务，也不能认定行为人主观上具有诈骗故意和非法占有的目的。否则，只要合同双方其中一方违背了货款的合同约定用途，不论其是否具有非法占有目的，均可构成诈骗罪。具体如下：

1.行为人以“高买低卖”为名，行借贷之实，其目的是获取某个时间段的现金流，周转资金，减少损失，此时行为人并不具有诈骗故意和非法占有的目的。

在高买低卖中，客户可以以低于市场价或者正常价的价格获取产品。在买卖几个回合之后，行为人一般会获取客户信任并与其签订预购合同，约定客户预支款项给行为人，行为人在未来的某个时间点将产品交付给客户。此时，行为人在收到预付款之后，交付产品之前，就拥有了这个时间段的现金流，并可以利用这个现金流周转资金，减少自己的财产损失，到期依然可以利用自己的工资收入或者经营收入去采购产品交付给客户。

周转资金的类型包括但不限于：

（1）行为人利用某时间段的现金流提前偿还高额利息的借款或者按时偿还高额罚息、违约金的到期借款，当高卖低买的差价低于利息或者罚息、违约金的额度时，则可以减少行为人的财产支出。

（2）行为人利用某时间段的现金流履行其它经营合同，履行完成后收到对方的货款可用于采购产品履行高卖低买的合同，当高买低卖的差价低于逾期履行经营合同产生的违约金时，则可以减少行为人的财产支出。

2.行为人以“高买低卖”的方式签订合同，通过其他途径获取高于“高买低卖”差价的盈利。

（1）行为人通过“高买低卖”获取现金流，主观上是想利用这个现金流进行短期投资收益。当收益大于高买低卖的差价时，行为人则获得盈利，再回收资金用于采购产品交付给客户，并没有非法占有他人财物的目的，但该操作可能涉嫌变相吸收公众存款。当案件当事人通过高买低卖的方式获取资金流用于高风险投资，且案件没有无罪辩护空间时，可往非法吸收公众存款罪方向做轻罪辩护。

（2）行为人前期利用“高买低卖”的方式获取产品供应商和客户的信任，目的是获得稳定的货源与客源。在客户大量订货时，基于前期信任关系，与产品供应商协商低价大批量购入，再以市场价或者低于市场价、高于进货价的价格卖出，从中赚取盈利。此时行为人主观上不具有诈骗故意和非法占有的目的。

3.基于“高买低卖”的交易模式，当客户获利部分大于或者等于其损失部分时，其客观上并未遭受损失，行为人也没有从中获利，不能认定行为人成立诈骗罪或者诈骗罪既遂。

首先，在上述几种情况下，即便最后导致无法履行合同义务，也不应认定为诈骗罪。因为行为人的初衷并非为了占有对方财产，而是希望通过周转资金、获取稳定客源等手段减少财产支出或者获得盈利。在资金链断裂导致无法履行合同义务时，合同相对方可根据合同违约条款通过民事诉讼手段要求对方赔偿损失。

其次，若行为人主观上以非法占有为目的实施“高买低卖“的行为，但客户获利部分大于或者等于其损失部分，其客观上并未遭受损失，行为人也没有从中获利，不能认定行为人成立诈骗罪既遂。

对此，有些观点认为，判断财产有无损失，不能将整体损失的财产和得到的财产相互折抵、综合评价，而应判断受骗者处分财产想实现的目的有没有达成。

陈兴良教授则认为：诈骗罪保护的法益是财产，侵犯的对象也是财产。在财产处分过程中，可能不仅仅是财产的流出，还有财产的流入。因此在财产损失的环节，处理的是一个整体上的收支差额，如果收支差额为0，就意味着被害人的财产支出得到了完整的补偿，此时就不存在财产损失。被害人在受到对方欺骗下陷入错误认识而处分了财产，如果被害人一旦认识到事实真相就根本不会从事交易的话，由此来确认财产损失还是不够的。否则，诈骗罪就从一个财产犯罪变成了一个针对交易真实和自由的犯罪。

笔者赞同陈教授的观点，诈骗罪属于财产犯罪，并非扰乱市场秩序的犯罪；其侵犯的客体是公私财产，而非交易秩序；应以现实的财产是否遭受损失作为判断标准，而非以受害者目的是否实现作为判断标准。当然，有些财产在不同人眼里有不同的价值，可以纳入个体化综合考量，这不在本文讨论的范围内。

本文仅讨论“高买低卖”的损失与收益问题，例如，某品牌手机市场价1500元，甲与丙约定，丙以1000元的价格从甲处购进1000部手机，丙预支100万元的货款，由甲半年后交货。但甲最后实际只交付了680部手机，还有320部手机没有交付也不打算交付。此时甲虽未按合同约定交付1000部手机，但其交付的680部手机的市场价为102万。丙虽然只得了680部手机，但从丙处分财产前后的收支差额来看，丙并没有财产流失。

在相对方实际没有财产损失的情况下，即便行为人在实施高买低卖过程中存在非法占有的目的，也不应认定行为人成立诈骗罪既遂。

4.当行为人采取“高买低卖”的方式经营，又有高消费行为，最终资金链断裂以至无法履行合同或者返还货款，应如何辩护？

关键在于行为人有无非法占有目的，判断行为人有无非法占有目的可以从两方面出发：第一，行为人采取高买低卖的方式进行交易是基于经营目的，还是为了非法占有对方的财产，并没有履行合同义务或者偿还的打算？主要从行为人交易当时的履行能力、经营规划、交易过程中的履行态度、履行程度、是否为履行合同或者还款作出努力等因素综合判断；第二，行为人是使用自己的财产或者其他经营收入进行高消费，还是在对方支付货款之后挪用货款进行高消费？若行为人在签订合同之时有履行能力，在合同履行过程中虽有高消费行为，但并未挪用货款进行高消费，也一直在为履行合同作出努力，具有履行诚意，即便最后资金链断裂以致无法完全履行合同或者返还货款，也不应认定行为人主观上具有非法占有的目的。