（二）“先刑后民”原则在处理破产问题的不足

针对在刑事判决之前作出的民事判决，一旦刑事判决认定民事案件的被告在民事纠纷中的有关做法符合犯罪的构成要件，原民事判决就会因审判监督程序被撤销而失去效力。因此，简单地认为破产程序不受刑事程序的影响实际上不符合法律的规定，亦与实践中的通常做法不符。在法理上，债务企业一旦被认定涉嫌非法集资犯罪，在案件处理过程中必然有追回赃款赃物的环节，导致破产财产的认定和分配受到影响，而在刑事诉讼程序推进过程中，公安、检察机关将赃款赃物依法冻结、扣押、根据刑事判决返还被害人与债务企业破产财产的认定和现实分配具有交叉关系，破产程序无法做到独立处理，径直推进。然而在破产案件中，破产财产的确定和分配可能不仅仅涉及集资受害人的利益，而且还涉及担保债权人和普通债权人的利益。因此，在这个过程中存在利益衡量的问题。破产法的价值基础在于公平和效率。公平价值要求除了具有物上担保的债权或者基于公共政策考量衍生出的破产优先权优先得到保障之外，普通破产债权应当公平清偿。效率价值要求从经济学的角度考虑，表面的破产法规则下是清晰的经济学原理。

破产程序的直接起源是企业陷入财务困境，经济学家把破产法看作是实现可能的最佳产出，即社会成本最小化的法律工具。当一起案件涉嫌非法集资时，该案从侦查终结至作出生效的刑事判决一般情况下经历数月，部分复杂案件甚至历时长达几年，简单适用“先刑后民”的做法使破产程序彻底受制于刑事程序，使得所有债权人权利的实现变成了一个漫长的过程，不利于对他们的保护，也与破产法的宗旨背道而驰。破产程序设计的最终目的是通过法律程序的安排及时保护和补偿债权人的利益，如果简单地适用“先刑后民”的做法，实际上使得权利的救济更多地倾向于对受害人的保护，而非其他债权人，从而加大了其他债权人债权变现的时间成本。 [2]

此外，在传统的理念和方式之下，社会整体秩序和公共利益成为首要考虑的问题，这就导致首先追究的是非法集资人的刑事责任，而对于被集资人的款项是否能够追回、其民事权益是否能够得到保护，则被放在第二位阶。

理想的处理该类案件的诉讼程序模式应是刑事程序有限度地制约民事程序，使得民刑程序相互协调达到平衡。我国《民事诉讼法》规定了应当中止审理的一种情形是一起案件需要以另一起未审结案件的审理结果为依据。因此可以看出，刑事程序之所以能够干预民事程序，在于确定民事案件的某些事实和效力，例如非法集资罪的受害人的债权需要通过刑事程序，将合法的民间借贷财产确认为企业的违法所得，从而与破产财产相区别。

（三）利益平衡原则的引入—处理破产问题的黄金法则

如美国法学家埃德加·博登海默所论述：“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自愿、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。” [3] ，这在法理上属于“利益平衡”原则。要实现价值最大化，最好的途径是根据具体情况对不同价值进行协调与侧重，一味地坚持民刑独立或者先刑后民，必将导致对价值的偏重，进而导致不公，因此，需要采用利益衡量的方法使破产程序和刑事程序达到平衡，更好地寻找到普通债权人和受害人的利益平衡点。

笔者认为，对于进入破产程序后发现非法集资类犯罪的，在处理民刑交叉的程序问题上，不宜简单地将此看作破产程序和刑事程序哪个优先适用的单项选择，必须做到具体问题具体对待，简单地选择“民刑独立”或者“先刑后民”亦或“先民后刑”的做法都不合适。这是因为，民刑交叉中程序的选择，在本质上是对相互冲突的不同价值的选择，在民事程序尤其是破产程序中，更注重对效率、公平、自治等市场经济运行中必不可少的价值的保护；而刑事程序中则更注重对稳定、安全等社会价值的维护。对于破产程序中非法集资问题的处置，不可单纯采取某种原则，破产程序是否需要中止应当以涉案财产是否高度混同而无法区分标准来进行衡量。如果无法区分，破产程序必然要受刑事影响，此时应当遵循“先刑后民”的原则；如果犯罪所得可以从破产财产中完全剥离出来，则破产程序不受刑事程序的影响，两者可以分别同时进行，从而公平地保障债权人和集资受害人的利益。

02

房企破产中非法集资问题的处置思路

随着市场经济的发展，交易安全与经济效率都是市场经济的重要支柱，一味坚持“先刑后民”就已经落后于时代的要求。破产企业涉及非法集资的境况下，“先刑后民”的思维方式将导致普通债权人和担保债权人不能及时受偿，集资受害人的利益也将会被放在第二位阶，交易安全与经济效率都会受到威胁，将会不利于市场经济的发展，与市场经济的精神背道而驰。破产程序的关键是确定破产财产以及公平实现债权人的债权，而当债务企业涉嫌非法集资犯罪时通常就牵涉赃款赃物，企业占有的财物与企业的破产财产之间会有交叉。由此引发的思考是，刑事案件涉及的赃款赃物能否从破产财产中分离出来？受害人是通过在破产程序中申报债权的方式，还是直接通过刑事程序获得救济？因此对于破产财产与犯罪所得两者之间的界限和清偿的方式应当通过法律规定予以明确，使得在通过破产程序进行清偿的时候，受害人和其他普通债权人能够得到公平的对待。

（一）破产财产与犯罪所得的鉴别

通过上述论述，可以看出破产程序中非法集资问题的处置首要在于破产企业合法财产（为便于表述，本文统称“破产财产”或“债务人财产”）与犯罪所得的鉴别。那么刑事追缴的财产是否属于债务人财产？债务人财产的范围与定义是什么？《企业破产法解释（二）》对此以排除的方法做了规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”该条司法解释体现的思想是所有权归属是决定财产归属的重要因素。由此看出，企业的破产财产是指该企业在经营过程中合法取得的所有财产，而犯罪所得是企业通过犯罪行为所获取的财产，该财产本质上不属于企业的财产，所有权不归于企业，而由受害人享有。当涉及非法集资犯罪时，往往存在一个认定过程，即将合法的民间借贷认定为集资犯罪行为，由此将集资到的财产从企业财产中剥离出去。按此推理，企业通过犯罪行为获得的财产不属于企业财产，理应返还给受害人。

反之，如破产企业的财产符合以下条件，应认定为赃款赃物，不属于破产财产，可以通过刑事追赃程序收缴，不产生刑事与破产程序的交叉：

一是系犯罪所得或由犯罪所得转化而成。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。如企业在设立后一直从事非法集资犯罪行为，则企业所有资产均属于赃款赃物。如企业在非法集资的同时还有另外合法经营的业务，且非法集资所得与合法经营所得界限清晰，或者财物在非吸犯罪行为开始前就已取得，则对合法经营和非法集资犯罪行为开始前取得的财物不宜认定为赃款赃物。

二是非善意取得。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。如破产企业在合法生产经营活动中与非法集资行为人发生交易取得款项或物品，但破产企业对取得的款物系犯罪所得并不知情，且破产企业从交易中的收益符合市场行情，则不宜将相应款物认定为赃款赃物。

三是能够特定化。赃款赃物的特定化不只是在刑事判决书中明确涉案赃款赃物的数额，而需要能够在整个刑事案件过程中，有证据证明赃款赃物的清晰流向，并且能将其明显剥离或区别出来，或者有单一路径的对价物，有可以回转的清晰路径，赃款赃物才有实现退赔的条件。否则会因追赃范围的不当扩大损害合法财产所有人的利益，在破产案件中也会损害其他债权人的合法权益。 [4]

（二）犯罪所得的分配问题

通过上述可以看出，犯罪所得在法理上并不被纳入破产财产的范畴进行统一分配。当涉案的破产企业进行破产财产确认时，是否将犯罪所得纳入其中，我国法律和司法解释均没有作出明确的规定，只存在最高人民法院针对证券公司破产发布的一份相关的司法解释性文件，规定了受害人通过在破产程序中申报债权的方式获得救济。即，最高人民法院在《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》中规定：“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利”。

该解释并没有直接规定犯罪所得属于破产财产的范围，但是根据该条文可以推断出，证券公司破产程序并不对刑事被害人和其他债权人进行区别对待，所有债权人的债权都可以在破产程序中获得救济，通过这种方式，民刑交叉中财产划分得到解决；即使是刑事程序中确认的赃款赃物也一并列入破产财产的范围进行分配。显然，这样的规定是有违前述的法理分析的。

存在民刑交叉问题的破产程序中，刑事被害人和其他债权人的区别是本质上的，不管是从民事抑或刑事的角度观察。从民事的角度来分析，刑事被害人对破产企业的请求权的基础不仅有借贷合同，而且包括企业侵权行为产生的侵权损害赔偿关系。而从刑事的角度分析，刑事被害人则是民事被侵权人地位与刑事受害人地位兼而有之，原因在于此种侵害权益的行为已经无法由民事法律规范所调整，超越了民法的容纳范围。在刑事法律关系中，被害人因财产权利受到侵害，自然就合法获得了债权人地位以及相应的获偿权，被害人因犯罪行为受到侵犯的财产权便可以凭借国家的强制力恢复原状。

由此我们可以看出，刑事被害人具有与破产程序中的其他债权人不同的特性，应当通过相异的救济方式得到补偿，所以必然导致两者各自有不同的权利救济途径，破产程序中的债权人应当通过破产财产的分配实现债权，刑事被害人则可以借助国家公权力的定罪量刑予以追回财产。

刑事程序中认定并追回的赃款赃物是通过刑事判决的形式直接返还给被害人，还是将其纳入破产财产的范围之中，按照破产程序对所有债权人进行清偿？对此，我国的法律及司法解释的规定是相互冲突的。我国《刑法》规定，对犯罪分子的违法所得应追缴或责令退赔，及时返还被害人的合法财产。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称“《2014年规定》”）第十条也明确规定，应追缴赃款赃物及其收益，依刑事裁定返还被害人财产或赔偿其损失。从以上两个规定可以得出的结论是赃款赃物在性质上为被害人的财产，自然而然地，被害人能够通过刑事追缴的方式追回其财产。但是与此相冲突的是，前述最高人民法院关于证券公司破产的司法解释性文件中明确中止追赃的继续进行，相关权利人的救济都通过破产债权申报的方式得以实现。从法律文件的效力位阶与处理问题的针对性上来看，《刑法》和《2014年规定》的做法更具有说服力，同时更符合前述破产财产与犯罪所得区分的法理分析。但是，司法实践中通过刑事程序救济集资被害人通常所遵循的“先偿先得，剩余财产均分”的原则值得商榷。先偿先得、剩余财产均分原则，是指债权人可以因债务人的先行偿还得到清偿，剩余的财产再由其他债权人按债权比例进行分配，而债务人的先行偿还并没有要求适用破产法的分配顺序或破产撤销权等。实践中，实施集资犯罪的企业往往通过挥霍资产、隐匿所得的方式将财产转移，赃款赃物实际上很难追回，因此受害人的财产通常无法通过返还财产和追偿赃款赃物的方式全部收回。这意味着，能够最终追回的赃款赃物在数额上无法满足所有受害人的清偿要求。与破产程序中的所有债权人之间的地位与关系相类似，通过刑事程序分配非法集资的犯罪所得时存在着全体受害人能否集体公平地获得弥补的问题。然而刑事救济程序不存在类似破产程序中的破产财产分配制度以公平地救济全体债权人的利益。虽然破产财产与犯罪所得在性质上截然不同，不可混同而应该各自区分，遵循各自的分配程序进行分配，但是，破产程序中的破产财产分配制度值得刑事救济途径借鉴。换言之，犯罪所得的追缴与公平公正分配已经不仅仅是处理犯罪行为人的刑责问题，而且涉及受害人的财产权利救济，此部分救济在刑事救济程序中存在着民商法思维适用的余地。

从法理上而言，这样处理也更加符合现代刑民趋近的趋势。固然，代表个人利益的民法与代表公共利益的刑法是两个相互独立的部门法，两者具有不同的思维方式，看似水火不相容。但是随着市场经济的发展，民法的特征逐渐在刑法中得到体现，刑法的基本精神渐渐与民法相一致，也开始注重尊重私权私产。

因此，在犯罪所得的追缴与分配中，合理地运用民商法思维，亦有其合理之处。笔者认为，涉案赃款赃物如果能够在刑事程序中实现特定化时，基于破产法的取回权制度理应将其与破产财产分开，被害人可以通过行使取回权恢复其财产权；反之，如果无法使得赃款赃物特定化，由于其不属于企业的财产，也应当从破产财产中分离，借鉴破产财产分配制度，按照特定的受偿比例，在全体受害人之间实现集体公平清偿。

此外，现实中的刑事受害人在无法恢复财产权的圆满状态时，对未补偿的部分实际上应当认为是民事上的债权，从而与其他债权人共同分配破产财产。因为采用刑事救济手段并不意味着就没有民事救济手段的适用空间，后者在弥补前者所不能及的领域具有重要作用。在实现刑事受害人的合法权益时，刑事救济手段与民事救济手段的相互配合也与民刑关系的原理相一致。在刑事受害人的权益无法通过刑事程序圆满地得到保护时，通过民事程序来对其加以保障是有其合理性的。此时，受害人的债权清偿需要通过破产程序予以实现。此种犯罪所得的分配程序是破产法中债权人公平受偿理念的价值在刑事案件受害人财产权利救济过程中的体现。

浙江省高级人民法院2013年发布的《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》（浙高法民二（2013）7号），承认了破产财产与犯罪所得的区分。同时，该纪要第十条规定，在审理企业破产案件过程中，因债务人的犯罪行为而非法占有的不属于债务人的财产，可以在刑事判决生效后，由受害人以财产权利人的名义通过管理人取回，因此要想实现赃款赃物与破产财产的分离，明确赃款赃物能否特定化是核心问题。如果受害人能够证明特定财物是属于自己的，可以要求取回；如果被害人不能证明特定财物是属于自己的，但能够证明属于犯罪所得的，应当纳入受害人的共同财产公平清偿。该纪要第四条规定，刑侦程序结束后，破产程序可以确定民间借贷债权人和集资受害人，可以通过申报债权的方式确认其损失，从而赋予集资受害人临时表决权。该纪要第八条规定，债务人企业被宣告破产后，而刑事程序尚未终结的，将登记为破产债权的犯罪受害人的分配额留存。对于刑事程序终结后所追回的财产，属于赃款赃物的，在受害人之间分配，属于企业合法财产的，在破产债权人之间分配。

（三）赃款赃物与企业合法财产无法区分时的处理路径

我国《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”那么，刑事受害人能否在破产程序中行使取回权，取回属于自己的财物？笔者认为，在破产程序中行使取回权的关键在于财产所有权是否仍然属于受害人？拟取回的财产的所有权是否已经发生转移？在涉及非法吸收公众存款罪的情况下，犯罪的标的一般为货币，而货币作为一般等价物，在民法上具有占有和所有同一的特性，在借款合同有效，且已向债务人交付后，所有权已转移至债务人，在破产程序中，该部分财产已属于破产财产的一部分，因此，刑事受害人不能行使取回权。

如赃款赃物与企业合法财产无法区分，应纳入破产程序统一处理。非法集资刑事案件中追赃的主要目的是为了挽回刑事被害人的损失，破产程序的功能与刑事追赃退赔受害人的目的一致，并且通过破产程序可以对企业全部利益纠纷进行彻底的清算了结，最大限度的对所有债权人的债权做出公平的清偿，还能够通过及时处理财产或实施破产重整、和解，提高企业资产变现价值或企业清偿能力，提高集资参与人的受偿率。此种情况下，又衍生出几个问题。

第一，解析该问题的基础要回归到刑事受害人与债务人签订的借款合同是否有效的问题？笔者认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。非法吸收公众存款罪的构成以未经国家有关部门审批为核心，其所规制的是当事人的市场准入资格，其规范意旨在于禁止行为人以金融机构的方式借款，而非禁止借款行为本身，故属管理性规定。同时，刑法所评价的是行为人单独实施的非法经营行为（非法吸收公众存款），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。因此，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，并不当然影响民间借贷合同的效力。在最高人民法院公报案例吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案一案中，人民法院认为：单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《中华人民共和国合同法》第十二章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。公报案例（2009）浙湖商终字第276号一案也持类似观点。在四川省高级人民法院印发的《关于审理破产案件若干问题的解答》中也认为：“鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到刑法的否定性评价，为公平保护刑事被害人的权利，应允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利。” [5] 因此，即使债务人构成非法集资刑事犯罪，但刑事受害人与债务人签订的借款合同仍是有效的，在赃款赃物与企业合法财产无法区分的情况下，也应与一般的借贷债权人平等受偿。

第二，对于刑事裁判文书为“退”的，权利基础回归到受害人的取回权，取回权的处理规则按《破产法司法解释二》；如取回财产灭失或被第三人善意取得等，取回权转化为损失赔偿请求权，在破产受理前灭失的损失赔偿为破产债权，在破产受理后灭失的损失赔偿为共益债务。 [6]

第三，对于刑事裁判文书为“赔”的，权利基础衔接到受害人的债权，此种情况下要回归到破产法及相关规定来确定其债权性质（担保债权、特别优先权、一般优先权、普通债权等），确定清偿顺位及清偿比例，而不能仅根据执行依据是刑事裁判文书而获得优先清偿，否则便存在对刑事受害人个别清偿，损害排挤其他债权人的合法权益的问题。笔者认为，如不存在其他特别事由，非法集资款一般应当按照普通债权的顺位予以清偿。因为，从非法集资款的性质来看，其既不属于担保债权、建设工程价款等优先债权，也不属于职工债权、社保债权、税收债权，依法应认定为普通债权。并且，从非法集资案件的单个借贷行为看，实质上与普通民间借贷没有本质区别，且相较普通债权人，集资参与人为获取利息主动参与非法金融活动，其本身具有一定过错，非法集资款优先受偿有损公平原则。两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第9条关于退赔集资参与人的损失一般优于其他民事债务的规定不能不分情形简单适用。首先，该规定表述为“一般优于”，并非一律优先。在破产程序中是否优先要以是否公平、平等对待同类型债权为标准。

第四，申报债权主体问题。要分两种情况，第一种，破产企业是非法借款关系的当事人。即在非法集资活动中，破产企业以自己名义与集资参与人订立了相关合同，对集资参与人在合同上负有还款义务，常见身份为借款人、担保人等。这种情况下，破产企业就是集资参与人的债务人，应由集资参与人以自己名义申报债权，并经确认后参与债权人会议表决。第二种，破产企业没有非法集资行为，但其他非法集资犯罪的赃款流入破产企业。这种情况下，破产企业民事法律行为的相对人是非法集资犯罪行为人，在民事上其对后者负有欠款或不当得利之债，而与集资参与人没有直接法律关系，此种情况下，集资参与人直接向破产企业申报债权不符合合同相对性。因此，在刑事判决尚未生效前，应以非法集资犯罪嫌疑人的名义申报债权，性质为借款或不当得利。如刑事判决已生效进行刑事执行阶段，所涉款项性质已确定为赃款但已与企业合法财产混同，应由非法集资刑事案件的执行法院以自己名义申报债权并参与债权人会议表决。

（四）为追赃而采取的刑事保全措施的处理路径

《企业破产法》第十九条规定，企业进入破产程序后，企业财产的保全措施应当解除。应当说上述规定是明确的，“保全措施”没有限定“民事”“、“刑事”还是“行政”，应当理解为所有保全措施均应解除。但司法实践中，还有不少人认为破产程序中需要解除的保全措施仅仅限于民事，这种理解没有认识到该法条的立法目的，是要发挥破产程序全面处置或盘活企业资产，概括性、终局性处理企业利益纠纷，解决债权债务关系的作用，刑事保全措施不予解除，破产程序就无法终结，破产的价值作用就无法发挥。最高人民法院法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第109条作出了明确规定，保全措施的解除和相关执行程序的中止，不仅包含人民法院，同时也包含税务机关、公安机关、海关等国家机关采取的措施。为此，有些地方对上述法律规定进一步的细化。如河南省深化国有企业改革领导小组《关于加强府院联动推进僵尸企业破产工作的意见》规定“法院受理破产案件后，有关单位应当严格按照《企业破产法》规定，解除有关债务人企业财产的保全措施以及刑事查封、扣押、冻结等强制措施。”浙江高院《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》及四川高院《关于审理破产案件若干问题的解答》也均明确，对破产企业财产的刑事保全措施应当解除。

国家发展和改革委员会、最高人民法院、财政部、人力资源和社会保障部、自然资源部、住房和城乡建设部、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会、国家海关总署、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合印发的《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔2021〕274号）规定：“（十八）依法解除破产企业财产保全措施。人民法院裁定受理企业破产案件后，管理人持受理破产受理裁定书和指定管理人决定书，依法向有关部门、金融机构申请解除对破产企业财产的查封、扣押、冻结等保全措施的，相关部门和单位应当根据企业破产法规定予以支持配合。保全措施解除后，管理人应当及时通知原采取保全措施的相关部门和单位。管理人申请接管、处置海关监管货物的，应当先行办结海关手续，海关应当对管理人办理相关手续提供便利并予以指导。”另外，《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号）规定：“（二）试点范围。综合考虑经济体量、市场主体数量、改革基础条件等，选择部分城市开展营商环境创新试点工作。首批试点城市为北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳6个城市。强化创新试点同全国优化营商环境工作的联动，具备条件的创新试点举措经主管部门和单位同意后在全国范围推开。”，其附件《首批营商环境创新试点改革事项清单》规定：“17.建立破产案件财产处置协调机制，破产案件经试点城市人民法院裁定受理后，由破产管理人通知债权人及相关单位进行财产解封，破产管理人对已查封的财产进行处置时无须再办理解封手续。债务人在试点城市的不动产或动产等实物资产被相关单位查封后，查封单位未依法解封的，允许破产管理人对被查封的财产进行处置。处置后依据破产受理法院出具的文件办理解封和资产过户、移交手续，资产处置所得价款经与查封单位协调一致后，统一分配处置。”

通过以上规定可以看出，企业进入破产后，刑事保全措施也应当解除。管理人可持破产受理裁定书和指定管理人决定书办理解除保全。在试点城市，管理人处置资产时无须办理解封手续，但应做好破产财产与赃款赃物区分及分配处置工作。

03

结语

刑法应该保持其谦抑性，不应当干预意思自治所确立的民商事法律关系，以确保破产程序中发生民刑交叉时应有的民刑之界。对于房企破产中方非法集资问题处置，应首先从涉刑财产与破产财产的区分鉴别角度划清刑民界限，明确刑民关系是否发生了交叉，此乃处理该类案件的逻辑起点。当发生了刑民交叉，在程序的选择上不是一个绝对的问题，不能简单而纯粹地选择“民刑独立”或“先刑后民”，而是要根据具体的案件情况进行判断，保持民事程序与刑事程序的协调统一，在集资受害人与破产债权人的利益之间寻找平衡点。集资受害人与破产债权人的权利救济途径，前者为赃款赃物的刑事追缴退赔，后者为合法破产财产的参与分配。对于破产财产与赃款赃物高度混同的、或集资受害人通过刑事救济途径无法恢复财产权的圆满状态的，再回归到破产法上的债权申报，从而与其他债权人共同分配破产财产。当前，受经济下行及宏观调控等影响，我国破产房企呈爆发式增长，其中涉及非法集资等刑事犯罪问题的比比皆是。本文的处置原则及思路既是破产法公平处理债权债务精神的彰显，同时也为近期破产法修改涉及的刑民交叉问题处理提供的一条供参考的解决之道。

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[1] 李大伟，《破产案件中刑事程序与破产程序的冲突问题初探——以非法集资犯罪为例》；

[2] 马更新，《非法集资案破产程序中的民刑之界与利益衡平》;

[3]埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer），《法理学：法律哲学和法律方法》;

[4]李红芬，《涉非法集资企业破产案件中刑事追赃问题》;

[5] 德恒西咸，《破产实务丨当破产遇到非法集资，你应该知道的六个问题》;

[6]陆晓燕，《破产程序中的刑民关系》。

文章来源：“贵达律师事务所 ”微信公众号

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