二、着眼点的选择：对刑法第三十六条的解读和分析

罪责刑相适应是对犯罪人定罪处罚所应当遵循的基本原则，赔偿经济损失作为刑罚体系的延伸和补充，也理应体现罪责刑相适应。但是，刑法理论和审判实务通常以保护被害人利益为出发点，重点研究和讨论赔偿的财产范围、适用条件以及相关的执行程序，较少关注共同犯罪人之间赔偿责任的承担和划分。本文认为，无论是单独犯罪还是共同犯罪，无论是侵财类犯罪还是侵犯人身权犯罪，刑法第三十六条第一款的规定内容为如何弥补被害人经济损失提供了指导意见和处理方式，但应进一步对该条文作深入的分析和解读，以厘定非法集资类共同犯罪中从犯的赔偿责任。

1.刑法第三十六条第一款中的“犯罪人”和“犯罪行为”的理解

一般认为，刑法以单独犯罪作为定罪量刑的样本。如果是共同犯罪，则是认为各参与人在共同的犯罪意识和意志下，通过各自的行为实现了刑法分则所规定全部犯罪构成要件，依据“部分行为全部责任”的归责原则，共同犯罪参与人都应当对犯罪结果承担罪责。换言之，在共同犯罪中，无论是犯罪人还是犯罪行为，在因果关系的归责中，都视为整体的一部分而作统一的评价。据此，刑法第三十六条第一款中的“犯罪人”和“犯罪行为”在单独犯罪和共同犯罪中就可能存在不同的理解。在单独犯罪中，该条规定的“犯罪人”是指单独犯，“犯罪行为”是指单独犯实施的犯罪客观构成要件行为。而在共同犯罪中，该条规定的“犯罪人”是将共同犯罪参与人视为一个整体，“犯罪行为”也是共同犯罪参与人所实施行为的整体性评价。

现代刑法是责任主义刑法，在责任主义刑法视野中的责任，不仅是归责的责任主义，是犯罪成立的必要条件，具有犯罪论上的功能，而且是量刑的责任主义，是适用刑罚时确定刑种、强度及其极限的基准，因而具有刑罚论上的技能。“部分行为全部责任”所解决的是共同犯罪参与人的归责问题，也就是参与人是否需要对法益侵害结果或者法益侵害的危险承担刑事责任，至于承担何种程度的刑事责任（包括赔偿责任），应当根据参与人在共同犯罪的作用和地位予以认定。所以，在讨论共同犯罪时，将该条文中的“犯罪人”和“犯罪行为”理解为是对共同犯罪参与人的统称以及对全部行为的整体性评价，是无法解释从犯为何要对被害人的经济损失承担超出其违法所得范围的赔偿责任。因此，本文认为刑法第三十六条第一款中的“犯罪人”和“犯罪行为”，无论是单独犯罪还是共同犯罪，都指的是具体的犯罪行为人以及该犯罪行为人所实施的具体的犯罪行为。

2.犯罪行为与损失结果之间具有因果关系是赔偿责任的基础

有观点认为，根据共同犯罪的罪责分担原则，主犯对全部的犯罪承担罪责，从犯在其参与的犯罪内承担罪责，赔偿责任作为刑事责任的延伸，主犯对被害人的全部经济损失承担赔偿义务，从犯对其犯罪行为造成的被害人经济损失承担退赔义务。所以在非法集资类共同犯罪中，基层员工属于正犯，只是考虑到其没有实际占有和使用赃款赃物，才认定为从犯，故基层员工这类从犯仅对其非法集资的赃款赃物承担赔偿责任，已经体现了罪责刑相适应原则。本文认为，在单独犯中，因为只有一个犯罪人，由其承担赔偿被害人经济损失的责任并无异议；在共同犯罪中，犯罪人为两人以上，且可能有作用和地位的差异，赔偿责任的适用方面应当与单独犯有所区别。我国刑法是以作用为主兼顾分工的原则对共同犯罪人进行分类，划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。司法实务中，共同犯罪的主从犯认定并不仅仅取决于各个参与人是否实施了犯罪的实行行为，还在于其是否对犯意的惹起、犯罪的推动、结果的实现具有主导或是促进的作用。以非法集资类共同犯罪为例，不会因为组织策划者没有实施非法集资的实行行为而被认定为从犯，也不会因为基层员工实施了非法集资的实行行为就被认定主犯。前者之所以被认定主犯，是因为其惹起犯意，推动犯罪实施，积极追求犯罪结果的实现以及实际侵占了赃款赃物。后者之所以被认定为从犯，是因为其处于整个犯罪环节的末端，与组织策划者之间犯意勾连不明显，对犯罪推动作用有限，对行为结果仅具有模糊的违法性认识。因此，是否实施犯罪的实行行为不仅不能说明共同犯罪参与人赔偿责任的基础，也不能解决从犯承担超出违法所得范围的赔偿责任的现实问题。

本文认为，刑法第三十六条第一款所规定的赔偿责任的基础是犯罪行为与被害人经济损失之间是否具有因果关系以及因果关系之间的紧密程度。单独犯中，一因一果的关系较为明确和清晰。共同犯罪的核心则是因果性问题，与单独犯的区别在于共同犯罪的参与人共同引起或间接引起法益侵害或者法益侵害的危险。共同犯罪的参与人各自实施了全部或者部分犯罪行为，但基于围绕同一个犯罪目标，相互配合，因此各个参与人的行为应视作一个整体行为，这个整体行为是危害结果发生的统一原因，每个参与人的行为都是危害结果发生原因的一部分。据此可以认为，刑法第三十六条第一款所规定的赔偿责任是基于行为与结果之间的因果关系。同时，共同犯罪参与人的行为对法益侵害结果所起的作用可能不同，责任程度与范围也会不同，需要区别对待，故对不同的参与人分别规定了不同的处罚原则。由此可以进一步推导出，共同犯罪参与人对同一经济损失并不是也不应当承担同等的赔偿责任。具体到非法集资类共同犯罪中，主犯发起了犯意，制定犯罪计划，亲自实施或是指使他人实施犯罪行为，从犯在犯罪实施的过程中提供了帮助行为，该帮助行为可能是犯罪客观构成要件行为，也可能是单纯地为犯罪实施提供犯罪工具、创造犯罪条件。就基层员工而言，主要是起到诱导或强化集资参与人作出“投资理财”决定的作用，是造成集资参与人经济损失的原因之一，而导致集资参与人经济损失的根本原因是主犯的转移、隐匿、挥霍等行为。因此，基层员工作为从犯，就其非法集资的赃款赃物，应当承担退赔责任，但在责任大小和退赔先后顺序上应当与主犯有所区别，这也应该是该条中“根据情况”的应有之义。同时，非法集资活动的顺利进行离不开集资参与人的积极参加和支持，非法集资演化为涉众型经济犯罪的现象也是集资参与人自身过程所促成的。如果再考虑集资参与人自身的过错，让从犯承担超出违法所得范围的赔偿责任就显得更加苛刻了。

3.被害人的经济损失不等同于犯罪人的违法所得

任何人不得从犯罪中获利，这是审判实务处置赃款赃物的一个重要的刑事理念。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决”。有观点认为，刑法第六十四条是关于违法所得的处置方式，所以经济犯罪中犯罪人的违法所得等同于被害人的物质损失。在司法实务中也存在混淆或者不区分违法所得和经济损失的现象，在非法集资类犯罪中判决责令退赔时所适用的条款亦是刑法第六十四条。例如在犯罪人姚会非法吸收公众存款一案中，姚会作为公司业务员，非法吸收公众存款金额170万余元，其到案后退赔了2.5万元。在本案例中存在两笔犯罪金额，一笔钱款是姚会非法吸收的金额170万余元，另一笔钱款是姚会退出的2.5万元，判决书中并未明确哪一笔钱款系违法所得，判决责令退赔违法所得时也未明确具体金额。但也有观点认为刑法第三十六条中“经济损失”不仅包括直接侵害被害人财产而造成的物质损失，如毁坏财物、盗窃、诈骗等，也包括侵害被害人的人身等权利而造成的其他直接的经济损失。可见经济损失是否等同于违法所得不能一概而论。

本文认为，违法所得的核心词是“得”，是从犯罪人的角度评价犯罪人侵占赃款赃物的结果，经济损失的核心词是“失”，是从被害人的立场评价被害人遭受的全部直接物质损失，两者的评价对象不同，所以在概念上“违法所得”并不等同于“经济损失”。在价值衡量上，违法所得也不完全等同于经济损失。在单独犯罪中，违法所得通常与经济损失等值。例如，甲盗窃乙现金1000元，甲的违法所得就是1000元，乙的经济损失也是1000元，在本案例中判决甲赔偿乙1000元即可。但也存在不等值的情况。比如，甲盗窃了乙的一部价值2000元的手机后销赃得款1000元，甲的违法所得是1000元，但乙的经济损失是2000元。如果手机被追回的，应当判决没收甲的违法所得1000元并将手机发还给乙；如果手机灭失了，则应当判决没收甲的违法所得1000元并责令甲赔偿乙手机的损失，常规的执行方式是将甲的违法所得1000元连同另外执行甲的财产1000元一并发还给乙。在共同犯罪尤其是在非法集资类共同犯罪中，违法所得与经济损失之间的关系稍微复杂一些。一是表现为主犯通常决定违法所得的分配和使用，从犯一般对违法所得没有支配权利。二是表现为主犯通常侵占了绝大部分的非法集资款，从犯一般根据其非法集资的数额获得提成或者领取固定工作，也存在没有违法所得的情况。如果在非法集资类共同犯罪中认为违法所得就是经济损失的话，非法集资金额不仅是主犯的违法所得，也是从犯的违法所得，那么根据刑法第六十四条的规定，当清缴了主犯的违法所得后，还要继续追缴从犯的相当于非法集资金额的违法所得，从犯在承担较轻的刑事责任时却承担了全部的赔偿责任，会导致刑事责任与民事责任之间严厉程度的倒挂。基于上述两点，非法集资类共同犯罪中的主犯和从犯所侵占的违法所得不同，从犯的违法所得与被害人的经济损失也不同。

所以本文认为，经济损失与违法所得是两个不同的概念，但在对应关系上，经济损失一般包含违法所得。刑法第三十六条第一款侧重于被害人经济损失的恢复，不止是附带民事赔偿的法律依据；刑法第六十四条侧重于犯罪人违法所得的处置。两个条文彼此之间是独立的关系，在责令赔偿被害人经济损失时应适用前者规定，而非后者。

三、现实中的应对：司法实务中关于从犯赔偿责任的处理方式

审判实务也已经注意到了赔偿责任应当与犯罪行为及后果相匹配，不应机械地认为从犯和主犯共同对被害人的全部损失承担退赔责任。在非法集资类共同犯罪中，关于从犯应当承担何种程度的赔偿责任，实务判决方式大致可以归纳为三种。

1.从犯在其非法集资且未兑付的范围内与主犯承担连带赔偿责任

从犯与主犯承担连带赔偿责任是当前审判实务中的主要判决方式。如前文所述，这种判决方式是最大化的保护了被害人的利益，但其产生的负面效应就是从犯承担了超额的赔偿责任。对此，有观点提出，从犯虽然承担了超额的赔偿义务，但可以通过民事诉讼的方式要求主犯或者其他从犯按比例退还超额赔偿部分，就可解决这一矛盾。关于共同犯罪人承担全部赔偿义务后是否可以向其他同案犯主张追偿的问题，司法实务未形成一致意见。有的认为多退赃的共同犯罪人不能通过民事诉讼途径向其他同案犯主张追偿。主要理由是退赃退赔是一项重要的从轻量刑的情节。审判实务中，共同犯罪人主动退赔的，人民法院通常在量刑时予以从轻考虑。若允许共同犯罪人有权向其的他同案犯追偿的，极易诱发共同犯罪人利用退赔获得从轻处罚后再通过追偿减轻其赔偿责任。也有意见的认为共犯之间可以行使民事追偿权。本文认为，承担超出违法所得范围的赔偿义务的共同犯罪人有权向其他同案犯行使民事追偿权。因为刑法第三十六条第二款规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担被被害人的民事赔偿责任”，该条文已经明确了第一款规定的“赔偿经济损失”属于民事赔偿责任。既然属于民事赔偿责任，共同犯罪人当然可以根据民法的相关规定向其他同案犯主张追偿的权利。至于主张不可追偿的观点中的理由，本文认为并不成立。首先，共同犯罪人对被害人承担的是连带的赔偿责任，在内部仍可以根据各自的违法所得确定各自的承担份额，已超额退赔的共同犯罪人主张同案犯应当承担份额并无不当。其次，共同犯罪人超额退赔使得被害人的经济损失得到了及时弥补，也充分体现了其认罪悔过的态度，给与其量刑上的从轻从宽处理并无不妥。超额赔偿的共同犯罪人在应然层面当然有权向其他同案犯追偿，但在实然层面，超额赔偿的共同犯罪人行使追偿权却面临着诸多实际的障碍。一是犯罪金额因为各种主客观困难，在判决宣告前难以精准确认，导致赔偿责任分担的基础不完整。二是所谓超额赔偿是指全额赔偿经济损失还是指部分赔偿经济损失，如果共同犯罪参与人只是部分赔偿的，要达到总赔偿额的多少比例才可认为是达到了超额赔偿的标准。三是超额赔偿的共同犯罪参与人应当向其他全部同案犯追偿还是可以选择部分同案犯追偿。上述实际障碍导致了鲜有超额赔偿的共同犯罪人能够顺利行使追偿权的案例。

2.主犯承担全部的赔偿责任，从犯承担补充赔偿义务

在有的法院判决的非法集资类共同犯罪案件中，对主犯和从犯的赔偿责任做了一定的区分。例如犯罪人胡同杰集资诈骗、犯罪人陈忠、周红莲、周桂芳、徐丽萍等非法吸收公众存款一案中，犯罪人胡同杰设立融资担保公司，安排陈忠负责公司全部业务，周红莲、周桂芳、徐丽萍等人为业务员，以高额回报为诱饵，进行非法集资活动，共向社会不特定公众607人吸收资金共计约1.91亿元，未兑付金额约为1.3亿。人民法院认定胡同杰犯集资诈骗罪，陈忠犯非法吸收公众存款罪，系主犯，周红莲、周桂芳、徐丽萍等人犯非法吸收公众存款罪，系从犯；关于赔偿经济损失，人民法院判决由胡同杰退赔集资参与人的本金，不足部分由陈忠继续退赔，周红莲、周桂芳、徐丽萍等人对各自吸收存款的集资参与人继续退赔。根据共同犯罪参与人主从犯的身份不同，人民法院设置了不同的赔偿顺序，即主犯先行赔偿，在主犯不能足额赔偿时，从犯承担继续赔偿的责任。根据司法实务中的共识，共同犯罪中的赔偿是一种连带责任，即各个共同犯罪参与人对被害人经济损失负有同等的且不分先后的赔偿责。为共同犯罪参与人的赔偿责任分配不同的顺序，是将从犯的连带赔偿责任调整为补充赔偿责任，在一定程度上减轻了从犯的赔偿压力，体现了主从犯责任的差别。但是存在如下的问题。第一，从犯承担补充赔偿责任以同案犯全部到案或者至少是主犯一同到案为前提。非法集资类共同犯罪中的主犯行事隐蔽，反侦查意识较强，多为远程操控，对抓捕主犯到案的难度较大。所以，主犯未到案，先行赔偿主体不能履行赔偿义务，从犯的补充赔偿责任也失去了存在的意义。第二，从犯承担补充赔偿责任以主犯不能足额赔偿为履行依据。要满足怎样的情况或条件才能认定主犯已不具备足额赔偿条件，司法实务缺少相关的讨论，也缺少具有可操作性的执行标准。如果标准过于宽松，相当于从犯仍然承担了连带赔偿责任，无法解决从犯承担超额赔偿责任的结果，如果标准过于严苛，又相当于免除了从犯的赔偿责任，不利于保护被害人的财产权益。

3.从犯仅在其违法所得的范围内承担赔偿责任

在主犯未到案的非法集资类案件中，有的法院判决从犯以其违法所得为限承担退赔责任。例如陈晓宇、刘艳华非法吸收公众存款一案，陈晓宇系市场营运部经理，刘艳华系分公司总经理，非法吸收公众存款，分别造成集资参与人净损失5484万元和589万元，陈晓宇违法所得9.6万余元，刘艳华违法所得28.8万余元，人民法院依法判决追缴陈晓宇、刘艳华的违法所得并按比例发还集资参与人。以其违法所得为限承担赔偿责任，相比较前两种责任承担方式，从犯承担了最小的赔偿责任，避免了在仅获得微小利益的情况下承担巨额赔偿责任的结果，是最有利于从犯的赔偿责任承担方式。但也会导致削弱被害人财产权益的保护力度。第一，作为从犯，相比较全案的非法集资金额，其违法所得数额微小，绝大部分由主犯占有和使用，同时被害人又人数众多，从犯以违法所得为限赔偿，极可能在发还非法集资款的过程中出现僧多粥少的情况，对被害人的经济损失来说是杯水车薪。第二，没有违法所得的从犯就不承担赔偿责任。不能排除有的非法集资类犯罪中，从犯与主犯犯意勾连密切，但仅仅实施了提供犯罪工具、创造犯罪条件而没有违法所得的情况。如前文所述，虽然造成被害人经济损失的直接原因是主犯转移、隐匿、挥霍非法集资款的行为，但作为共同犯罪，从犯的帮助行为也是整体因果关系的一部分，根据刑法第三十六条第一款的规定也应当承担相应的赔偿责任。此类从犯没有违法所得时就无需承担赔偿责任，这显然与保护被害人利益的司法宗旨不符。

有观点提出是否可以通过“帮助行为正犯化”的途径解决没有违法所得的从犯不承担赔偿责任的问题。例如刑法规定帮助信息网络犯罪活动罪。在增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，向信息网络犯罪活动提供技术支持、广告推广、支付结算等直接帮助行为或间接帮助行为显然不能独立成罪，只能通过相关网络犯罪的共同犯罪处理。刑法修正案（九）新增了帮助信息网络犯罪活动罪，将上述原本以共同犯罪处理的帮助行为予以了定型化处理并独立处罚。根据刑法规定以及司法实务判决，实施帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪人并不承担赔偿被害人经济损失的责任。本文认为这种观点不成立。首先，刑法将技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为定型化，使得这类行为的认定和处罚独立于其帮助的信息网络犯罪活动，对于实施这类犯罪行为的犯罪人单独定罪处罚，不再按照共同犯罪处理。但是刑法并没有将非法集资类犯罪中的帮助行为独立于其帮助的犯罪活动，所以仍然应根据共同犯罪原理定罪处罚。其次，提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助的行为人与实施信息网络犯罪活动的行为人在犯意关联上较为松散，且该帮助行为也不属于信息网络犯罪活动相关罪名的犯罪构成要件。而非法集资类犯罪中的从犯与其他同案犯之间的犯意联络较为紧密，且从犯实施的行为通常是犯罪预备行为或者就是犯罪客观构成要件行为。综上所述，“帮助行为正犯化”无法解决无违法所得的从犯的赔偿责任。

四、厘定赔偿责任：从犯如何赔偿经济损失应当视情而定

天平的一边是被害人的利益，另一边是从犯超额的赔偿责任，当往被害人一方倾斜时，就可能加重或者扩大从犯的赔偿责任，当往从犯一方倾斜时，被害人的利益必然受到影响。所以，如何在被害人利益与从犯赔偿责任之间寻找一个平衡点，是审判实务中面临的一个现实难题。本文认为，可以根据从犯在非法集资类共同犯罪中的作用、地位、违法所得、主观明知程度以及从犯与主犯之间犯意勾连程度，对其赔偿责任作出不同的区分。

第一，若从犯在非法集资类共同犯罪中没有违法所得或者是领取固定少量工资，与主犯犯意勾连松散，且没有实施非法集资类犯罪的客观构成要件行为的，可以仅对其判处刑事责任，而无需另外承担赔偿责任。其依据是该从犯的犯罪行为与被害人的经济损失之间没有关联或者没有直接因果关系，故无需按照刑法第三十六条第一款的规定承担赔偿责任。

第二，若从犯在共同犯罪中没有违法所得或者领取固定少量工资，但实施了非法集资类犯罪的客观构成要件行为的，则需进一步根据从犯的主观认识来区分责任。

如果从犯仅对集资行为的违法性有概括认识，但并不明知具体的犯罪活动的，对此最佳的处理方式是参考帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助行为正犯化”的方式，另行设置罪名和刑罚，将其从共同犯罪中剥离出来。在立法未作改变之前，变通的做法可以是根据其所实施的犯罪行为与集资参与人经济损失之间的因果关系和关联程度，判处一定数额的罚金后按比例发还集资参与人。

如果从犯明知其参与的是何种犯罪活动的，可对其以非法集资款的一定比例判处罚金后发还集资参与人。此种情况下的罚金数额应当要高于具有概括认识的从犯，以示两种从犯在罪责上的区别。

第三，如果从犯在共同犯罪中根据其非法集资金额提成佣金的，那么无论其主观上对行为违法性的概括性认识还是明知犯罪活动，可以在追缴其违法所得的同时以佣金金额的倍数为限责令其退赔集资参与人的经济损失。

第四，如果从犯与主犯的犯意勾连密切，且根据其非法集资金额提成佣金的，其罪责和赔偿责任应当重于前一种从犯，故应当责令其在其非法集资金额范围内承担赔偿责任，但为了区别与主犯的赔偿责任，可以要求该从犯承担补充赔偿责任。

特约编辑：潘庸鲁

责任编辑：李瑞霞

执行编辑：吴涛 万丰恺

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