这也意味着自2023年10月1日起，非法吸食依托咪酯就是吸毒，非法贩卖依托咪酯就是贩毒，非法持有依托咪酯就是非法持有毒品罪。

贩卖毒品罪在我国现今的刑事法律体系中被列为重罪，历来是国家防范打击的重点。司法实践中，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都会被追究刑事责任，予以刑事处罚。

在本文中，田律师结合自己的实务办案经验，对涉依托咪酯电子烟类型贩卖毒品罪的立案、量刑标准及辩护要点进行简要梳理，做一些研究。

一、涉依托咪酯电子烟类型贩卖毒品罪立案及量刑标准

1.刑法中毒品的定义

依照《中华人民共和国刑法（2023年修正）》第三百五十七条　本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

依照《麻醉药品和精神药品管理条例（2016修改）》第三条　本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。

目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。

依照最高人民检察院关于《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》能否作为认定毒品依据的批复（高检发释字〔2019〕2号）

2015年10月1日起施行的公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款授权制定的，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。

2.涉依托咪酯电子烟类型贩卖毒品罪的量刑

依照《中华人民共和国刑法（2023年修正）》第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百五十六条　因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号 ）

第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：

（一）可卡因五十克以上；

（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；

（三）芬太尼一百二十五克以上；

（四）甲卡西酮二百克以上；

（五）二氢埃托啡十毫克以上；

（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；

（七）氯胺酮五百克以上；

（八）美沙酮一千克以上；

（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；

（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；

（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；

（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；

（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；

（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；

（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；

（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；

（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。

国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

（一）可卡因十克以上不满五十克；

（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；

（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；

（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；

（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；

（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；

（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；

（八）美沙酮二百克以上不满一千克；

（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；

（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；

（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；

（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；

（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；

（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；

（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；

（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；

（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

　第四条 走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“ 情节严重”：

（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；

（三）向在校学生贩卖毒品的；

（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（六）其他情节严重的情形。

量刑方面，关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，刑法及司法解释规定了四档：

截至2024年3月1日，田律师并未查询到依托咪酯与海洛因的法定折算系数，还待最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门制定具体的依托咪酯依赖性折算标准,及时补充完善法定的定罪量刑依据。但根据公开可查的重庆市南岸区人民法院审判案例， 法院将1克依托咪酯折算为0.4克海洛因定罪量刑。

对此，田律师参照重庆法院的生效裁判案例折算系数观点，就涉依托咪酯电子烟类型贩卖毒品罪的量刑，总结归纳以下四档：

二、涉依托咪酯电子烟类型贩卖毒品罪辩护要点

（一）无罪辩护

1.无主观贩卖毒品故意

无偿转让毒品、赠与毒品、自己吸食毒品不构成本罪，但不排除构成非法持有毒品罪。

共犯问题。田律师特别提醒注意，贩卖毒品间接交付的场合，中间人如果认识到是毒品而帮助转交给买方，即使自己没有贩卖牟利目的，也属于贩卖毒品罪的共犯。

2.无贩卖毒品行为

3.事实认识错误

行为人必须认识到自己贩卖的是毒品，如果行为人没有认识到行为对象是毒品，就不能构成本罪；如果行为人明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的，不构成贩卖毒品罪，以诈骗罪论处；只要行为人认识到是毒品，不论其是否认知毒品的名称、化学成分、效用等具体性质都认定为构成本罪。

田律师特别提醒注意，对毒品种类产生错误认识的，不影响本罪的成立。

4.事实不清、证据不足

5.犯罪情节轻微，具有自首及其他减轻量刑情节

6.无法排除公安机关犯意引诱可能

毒品犯罪中，经常存在侦查机关采取秘密侦查措施，特勤人员可能基于立功心切或其他原因引诱行为人犯罪。就行为人先前缺乏主观贩毒故意而特勤介入后犯意引诱（包括数量引诱、双套引诱）引起的犯罪，田律师倾向性认为行为人无罪。（刑诉法第153条）

7.特情介入、控制下交付，涉案毒品未流入社会，社会危害性小

（二）罪轻辩护

1.从犯

2.初犯、偶犯

3.自首

4.立功

5.坦白

6.退赃

7.犯罪形态（犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止）

8.犯罪情节轻微，有悔罪表现

9.认罪认罚

10.羁押期间表现良好

11.积极缴纳罚金

12.量刑辩护

13.罪名辩护（妨害药品管理罪）

如果涉依托咪酯电子烟类型贩卖毒品罪具体犯罪行为发生在2023年10月1日之前，实施的贩卖依托咪酯行为不构成毒品犯罪，应按照妨害药品管理罪定罪量刑。案件涉及的依托咪酯数量也不应与2023年10月1日之后涉案的依托咪酯数量进行累计计算。妨害药品管理罪最高法定刑为七年，明显比本罪要轻。

辩护律师应尽量抽丝剥茧找出对行为人有利的情节及罪名。

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