张家山汉简《奏谳书》收录春秋至西汉的二十二则案例，① 其中汉初案例居多，皆为有关疑难案件的审理报告及批复，是迄今能见到的最早的判例集，对当时的司法实践具有指导意义，试析如下，不当之处，祁请读者指正。

一、《奏谳书》的形式特征

《奏谳书》二十二则案例，分属不同时代，形式也不完全一致。②

就时代而言，它包括春秋案例二则，秦始皇前后案例三则、西汉初叶案例十七则。简册大体按年代的早晚顺序排列，年代晚的居前，年代早的居后，尤其汉初的案例基本按年代由晚及早排序，但汉以前的案例有些混杂，如秦案例之间夹杂了春秋案例。

诸案例之表述形式及内容详略程度不一，皆非原件，而是摘录、合成件。

最接近原件式样的当为第三例，文如下：

·十年七月辛卯朔癸已，胡状，丞熹敢谳之。劾曰：临淄狱史阑令女子南冠缟冠，佯病卧车中，袭大夫虞传，以阑出关。·今阑曰：南齐国族田氏，徙处长安，阑送行，娶为妻，与偕归临淄，未出关得，它如劾。·南言如劾及阑。·诘阑，阑非当得娶南为妻也，而娶以为妻，与偕归临淄，是阑来诱及奸，南亡之诸侯，阑匿之也，何解？阑曰：来送南而娶为妻，非来诱也。吏以为奸及匿南，罪，毋解。·诘阑：律所以禁从诸侯来诱者，令它国毋得娶它国人也。阑虽不故来，而实诱汉民之齐国，即从诸侯来诱也，何解？阑曰：罪，毋解。·问，如辞。·鞫：阑送南，娶以为妻，与偕归临淄，未出关，得，审。疑阑罪，系，它县论，敢谳之。·人婢清助赵邯郸城，已即亡，从兄赵地，以亡之诸侯论。今阑来送徙者，即诱南。·吏议：阑与清同类，当以从诸侯来诱论。·或曰：当以奸及匿黥舂罪论。

十年八月庚申朔癸亥，太仆不害行廷尉事，谓胡啬夫谳狱史阑，谳固有审，廷以闻，阑当黥为城旦，它如律令。③

此则案例至少包含三个机构的文件。其中“十年七月辛卯朔癸已，胡状，丞熹敢谳之……疑阑罪，系，它县论，敢谳之。”是胡县令、丞的奏谳报告，虽为抄录件，文字格式与内容当与原件大部相同。“·人婢清助赵邯郸城……或曰：当以奸及匿黥舂罪论。”是郡级政府审理意见。《汉书·刑法志》：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”即县道政府遇到疑难案件不能解决，须报郡政府，郡政府未能准确判决，再请示廷尉审决。上引郡政府的审理意见，仅是结论部分，并非上报廷尉之全文。而“十年八月庚申朔癸亥，太仆不害行廷尉事……廷以闻，阑当黥为城旦，它如律令。”是廷尉审理此案的最后判决结论，属下行文，与胡县令、丞的上报文行文方向正好相反，知此案卷当为合成档案。郡政府上报廷尉的奏谳格式当如第十四则案例所见，文云：

··八年十月已未，安陆丞忠劾狱史平舍匿无名数大男子种一月，平曰：“诚知种无[名]数，舍匿之，罪，它如劾。种言如平。问：平爵五大夫，居安陆和众里，属安陆相，它如辞。：平知种无名数，舍匿之，审。当：平当耐为隶臣，锢，毋得以爵、当赏免。·令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官，盈卅日，不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免，舍匿者与同罪，以此当平。南郡守强、守丞吉、卒史建舍治。八年四月甲辰朔乙已，南郡守强敢言之，上奏七牒，谒以闻，种县论，敢言之。此例所见“八年十月已未……平知种无名数，舍匿之，审。”当为安陆丞忠上报文书的摘抄。“当：平当耐隶臣……南郡守强、守丞吉、卒史建舍治。”是南郡的判决结论。而“八年四月甲辰朔乙已，南郡守强敢言之，上奏七牒，谒以闻，种县论，敢言之。”是南郡郡守向廷尉上报此案的呈文。文云“上奏七牒”，当指呈文之外尚有写明案情的七支简组成的附件。而今所见除呈文简外，述此案之简文仅五支，表明其亦非原件，而是后人的抄录件。

有些案例，形式简单、表述精练，甚至省略了许多具体的犯罪事实，而仅摘录主要事实及结论，如：

··北地守谳：奴宜亡，越塞道，戍卒官大夫有署出，弗得，疑罪。·廷报：有当赎耐。

《奏谳书》所见此类形式的案例凡八则，皆无通行文书必备的时间要素，实际上已条款化，绝非奏谳书的原始面目。

《奏谳书》所引三则秦案例，侧重点不在定罪量刑上，而是突出案件的侦破过程、方法及纠正错案上，所以有关行为情节之描写细致入微，篇幅很长，尤以第二十二则案例所见最典型。此例所见奏文以基层里典的报案谈起，所涉基本事实是“不知何人刺女子婢最里中，夺钱，不知之所”即犯罪嫌疑人行刺夺钱后逃跑已不知去向，为破此案，曾派狱史顺、去疢、忠等侦察。顺等随即讯问“婢党有与争斗、相怨、□□取保庸、里人、知识、弟兄贫穷疑盗伤婢者”，始终未果，才改由狱史举　接受此案。狱史举　有关此案的侦破过程与方法是案例的核心，叙述冗长，举　接受此安后首先是扩大调查范围，再对怀疑对象逐一排除，其手段包括派人跟踪（公职人员也不例外），终于瞄上重大疑点，即奏文所云“其一人公士孔，起室之市，落暮行正旗下，有顷即归，明又然。衣故有带，黑带，带有佩处而毋佩也。瞻视应对最奇，不与它人等。”举　注意到公士孔的异常举动，又从刀鞘与刀分离的现象入手，调查与其有关的所有人员，由于有众多旁人举证，犯罪嫌疑最终不得不对犯罪事实供认不讳。

此案中，犯罪嫌疑人制造之假象，对侦破工作起了干扰与误导，文云：“贫急毋作业，恒游旗下，数见贾人券，言雅欲剽盗，佯为券，操，视可盗，盗置券其旁，令吏求贾市者，毋言。孔见一女子操簦掸钱，其时吏悉令黔首之田救螽，邑中少人，孔自以为利，足刺杀女子夺钱，即从到巷中，左右瞻毋人，以刀刺夺钱去走。”其假象是佯为契券，以券盗置其旁，令吏求贾市者，误导侦察方向与范围。又利用百姓都去灭虫救灾，邑中少人的机会作案，尽可能避开见证人。而狱史举　用自己的才智与经验，排除干扰，狠准地打击犯罪。官府对侦破过程及举　本人的评价为“孔端为券，贼刺人，盗夺钱，置券其旁，令吏勿知，未尝有。黔首畏害之，出入不敢，若斯甚大害也。顺等求弗得，乃令举　代，毋徵物，举　以智研诇求得，其所以得者甚微巧，俾令盗贼不敢发。”案例所见犯罪事实及定罪量刑皆明白无疑，故奏文之意图并非为了释疑解难，而是为侦办人报功请赏，故呈文云：“六年八月丙子朔壬辰，咸阳丞　、礼敢言之。令曰：狱史能得微难狱，上。今狱史举　得微难狱，为奏廿二牒，举　毋害，谦洁敦　；守吏也，平端，谒以补卒史，劝它吏，敢言之。”可见《奏谳书》引此案例意在强调侦破过程之细致入微、不放过任何有用的线索，从而给当时的司法人员提供一则侦破疑难案件的范例。

《奏谳书》所引二则春秋案例亦有其特殊性。其一涉及炊事食品，以重复操作及试验方式检验告诉的合理与否，无疑可补正律条款所缺。其二涉及儒者特殊人群，具参照意义。但秦汉制度与春秋不尽相同，所以行文中还需做一定程度的解释，如“白徒者，当今隶臣妾；倡，当城旦”之类，由此亦知，此案例已不是简单的原文抄录，亦是经后人加工的范例。

尽管有以上种种差异，《奏谳书》二十二则案例仍有明显的共性：即每则皆为针对疑难案件的奏文，只是所要解决的问题不同而已。汉高祖七年颁谳疑狱诏，《汉书·刑法志》：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”乃强调奏谳之制度化，所以《奏谳书》所见十七则汉代案例中，第一至十三则文称“敢谳之”或“谳”，当属谳疑狱诏颁布以后的事，已成定制。但此前奏谳之事实——上报疑难案件的制度早已存在，所以《奏谳书》将春秋及秦、汉初未称“谳”之案例亦收入其名下乃情理中事。

二、《奏谳书》的判例化

判例是司法当局从已经生效的判决中找出一些典型的具有示范意义的案例，予以公布，并作为日后处理案件的依据。判例本身是判决，但并非所有的判决都能成为判例，判例是经过选择、对司法实践具有依据意义的判决。《奏谳书》自身已见以判例作为判决依据之明证，前文所引“十年七月辛卯朔癸已，胡状、丞熹”奏文即是，判决所引法律依据是一则判例“·人婢清助赵邯郸城，已即亡，从兄赵地，以亡诸侯论。”而吏议结论之一为“今阑来送徙者，即诱南。·吏议：阑与清同类，当以从诸侯来诱论。”在两种判决选择中（另一选择为“或曰：当以奸及匿黥舂罪论。”）廷尉认可了以判例做为依据的判决，说明当时的判例已具法源地位。

司法实践促进奏谳文书的判例化：因为凡须奏谳的案件，通常都是疑难案件。其中一些案件在适用成文法时遇到了问题，主要如无相应的成文法可适用，或可适用的成文法诸条款自相矛盾，暴露了成文法的局限性。此时即需司法当局通过适用解释来克服成文法之不足，使法律保持动态，以适应社会的变迁发展，奏谳文书的判例化不失为一条便捷途径。

今《奏谳书》所见案例，分别解决了当时适用成文法时存在的诸多问题，克服其局限性，主要有：

解决新情况发生时，罪与非罪的界限，如：

  十年七月辛卯朔甲寅，江陵余、丞骜敢谳之。乃五月庚戌，校长池曰：士伍军告池曰：大奴武亡，见池亭西，西行。池以告，与求盗视追捕武。武格斗，以剑伤视，视亦以剑伤武。·今武曰：故军奴，楚时去亡，降汉，书名数为民，不当为军奴，视捕武，诚格斗，以剑击伤视，它如池。·视曰：以军告，与池追捕武，武以剑格斗，击伤视，视恐弗胜，诚以剑刺伤武而捕之，它如武。·军曰：武故军奴，楚时亡，见池亭西。以武当复为军奴，即告池所，曰武军奴，亡。告诚不审，它如池、武。·诘武：武虽不当受军奴，视以告捕武，武宜听视而后与吏辩是不当状，乃格斗，以剑击伤视，是贼伤人也，何解？·武曰：自以非军亡奴，毋罪，视捕武，心恚，诚以剑击伤视，吏以为即贼伤人，存吏当罪。·诘视：武非罪人也，视捕，以剑伤武，何解？视曰：军告武亡奴，亡奴罪当捕，以告捕武，武格斗伤视，视恐弗胜，诚以剑刺伤捕武，毋它解。·问武：士伍，年卅七岁，诊如辞。·鞫之：武不当复为军奴，□□□□奴告池，池以告与视捕武，武格斗，以剑击伤视，视亦以剑刺伤捕武，审。·疑武、视罪，敢谳之，谒报，署狱史　发。·吏当：黥武为城旦，除视。·廷以闻，武当黥为城旦，除视。④

此案的症结之一是案发之初基层治安官吏分不清被告是否为奴，因此做出派遣求盗“捕亡奴”的行为。被告武确曾为军之奴，按以往的条款，奴隶逃亡自然是犯罪，捕之当也。但汉初有了新的变化，《汉书·高帝纪》：五年诏：“民前或相聚保山泽，不书名数，今天下已定，令各归其县，复故爵田宅，吏以文法教训辨告，勿笞辱。民以饥饿自卖为人奴婢者，皆免为庶人。”而亡楚降汉的举动符合楚汉战争时期的需要，因此是受到鼓励的，当时奴隶逃亡，只要在规定期间在汉地登录户口，便可免除奴隶身份，所以被告武的合理辩解“楚时去亡，降汉，书名数为民，不当为军奴”是合理、被官方认可的。症结之二是被告在无罪的前提下，因拒捕而刺伤执法人员，执法人员也因被告拒捕而刺伤之，双方是否有罪。司法官对被告武的裁量是“武虽不当受军奴，视以告捕武，武宜听视而后与吏辩是不当状，乃格斗，以剑击伤视，是贼伤人也”。所以最后按普通人犯贼伤罪的条款论处，判“黥城旦”。而对执法者伤害被告的行为不予追究。由于汉初存在大量亡楚降汉已免除奴隶身份的人，发生类似上述案例的情况必然很多，所以此案例对解决类似难题具典型意义。

针对特定情况，解决成文法条款相抵触的问题，如：

十一年八月甲申朔已丑，夷道介、丞嘉敢谳之。六月戊子发弩九诣男子毋忧，告为都尉屯，已受致书，行未到，去亡。·毋忧曰：“蛮夷大男子岁出五十六钱以当徭赋，不当为屯，尉遣毋忧为屯，行未到，去亡，它如九。·　曰：南郡尉发屯有令，蛮夷律不曰勿令为屯，即遣之，不知亡故，它如毋忧。·诘毋忧：律蛮夷男子岁出　钱，以当徭赋，非曰勿令为屯也，及虽不当为屯，　已遣，毋忧即屯卒，已去亡，何解？毋忧曰：有君长，岁出　钱，以当徭赋，即复也，存吏，毋解。·问，如辞。·鞫之：毋忧蛮夷大男子，岁出　钱，以当徭赋，　遣为屯，去亡，得，皆审。·疑毋忧罪，它县论，敢谳之，谒报。署狱史曹发。·吏当：毋忧当腰斩，或曰不当论。·廷报：当腰斩。

  此案所见被告为“蛮夷大男子”，属特殊人群，可适用“蛮夷律”，即“蛮夷大男子岁出五十六钱以当徭赋，不当为屯”之类，故吏当之一亦为“不当论”。但亦可适用有关屯戍军兴的条款，按此条款，吏当结论为“毋忧当腰斩”。两种适用条款显然相抵触。此时，司法当局是以官方已派遣毋忧屯戍，毋忧却无故逃亡为理由而适用后一条款，作为临陈脱逃罪，判毋忧“当腰斩”。

便于掌控适用方向及确定主、次罪，如：

··河东守谳：邮人官大夫内留书八日，诈更其檄书辟留，疑罪。·廷报：内当以为伪书论。

此案所见邮人大夫内的主要犯罪事实是“留书八日”，即将必须传递的邮件在已处滞留了八天。《二年律令·行书律》：“邮人行书，一日一夜行二百里。不中程半日，笞五十；过半日至盈一日，笞百；过一日，罚金二两。邮吏居界过书，弗过而留之，半日以上，罚金一两。”如果以“留书”为主罪，则可适用此律，处罚当较轻。但邮人内除留书外尚有延续性犯罪，即“诈更其檄书辟留”，乃指伪造更改传递记录单以掩盖“留书”的事实，因而构成伪造文书罪，《二年律令·贼律》：“为伪书者，黥为城旦舂。”廷报即以“为伪书”作为邮人内所犯主罪，当适用《贼律》条款。

解决成文法条款无法规定的错案处理。

《奏谳书》第二十二则案例是关于秦王政二年发生的盗窃案（篇幅太长，原文略），案情复杂，要点是当事人名讲者虽然有不在现场作案的证据，仍被人诬告犯盗牛罪而被拘捕。奏文重在叙述审讯、调查及复审的具体过程，文末为平反结论及善后处理规定：“二年十月癸酉朔戊寅，廷尉兼谓　啬夫：雍城旦讲乞鞫曰：故乐人，居　　中，不盗牛，雍以讲为盗，论黥为城旦，不当。覆之，讲不盗牛。讲系子县，其除讲以为隐官，令自尚，畀其於於。妻子已卖者，县官为赎。它收已卖，以价畀之；及除坐者赀，赀□人返之。”盗窃是汉初常发罪，被诬告者也多，情况千差万别，如何平反及善后，完全依成文法条款则不可能解决好，故需司法官灵活掌握，比照前代成例不失为好办法。

提供成文法无法包揽之诉讼求证方法。

《奏谳书》第十九则所见“宰人大夫说，养婢媚治食不谨案”（文略），以具体案件作示范，详尽描述求证过程与方法，使冤案得以纠正，被告免以受辱。这些具体的求证方法属司法实践才能解决的问题，成文法不便作硬性规定，案例的示范作用更为突出。

以上仅为举例说明。从中可看出，《奏谳书》所录案例是经过选择的，有代表性的，对当时的司法实践有示范作用的案例，无疑可作为审理类似案件时的依据。年代稍晚的汉简中即有以奏谳文书为判例者，如《散见简牍合辑》142至167简所见，文云：

制诏御史：年七十以上，人所尊敬也，非首杀、伤人毋告劾也，毋所坐……。

·汝南大守谳廷尉：吏有殴辱受王杖主者，罪名明白。

制曰：谳何？应论弃市。云阳白水亭长张熬坐殴受王杖主，使治道。男子王汤告之。即弃市。高皇帝以来至本始二年，朕甚哀怜者老，高年赐王杖，上有鸠，使百姓望见之，比於节，吏民有敢骂詈殴辱者逆不道，得出入官府节弟，行驰道中，列肆贾市毋租，比山东复。

长安敬上里公乘臣广昧死上书皇帝陛下：臣广知陛下神零覆盖万民，哀怜老小，受王杖，承诏。臣广未常有罪耐司寇以上，广对乡吏趣未辨，广对质衣彊吏，前乡吏大不敬重父母所致也，郡国易然。臣广愿归王杖，没入为官奴。臣广昧死再拜以闻皇帝陛下。

制曰：问何乡吏，论弃市，毋须时；广受王杖如故。元延三年正月壬申下。

制诏御史：年七十以上杖王杖，比六百石，入官府不趋；吏民有敢殴辱者，逆不道弃市。令在兰台第三。

汝南郡男子王安世，坐杰黠，击鸠杖主，折伤其杖，弃市。南郡亭长司马护，坐擅召鸠杖主，击留，弃市。长安东乡啬夫田宣，坐系鸠杖主，男子金里告之，弃市。陇西男子张汤，坐杰黠，殴击王杖主，折伤其杖，弃市。亭长二人、乡啬二人、白衣民三人，皆坐殴辱王杖功，弃市。

右王杖诏书令   在兰台第三。⑤

此例所见汝南太守奏谳文明白无误地作为判例以诏令形式公布。《奏谳书》所见虽然早于此例，但所录并不是原始案件之本来面貌，而是经过选择与加工编撰，作为典型案例予以公布的，故与此例所引奏谳文性质相类，无疑亦是判例。汉承秦制，也随着形势的发展，对秦法进行一定程度的修定《汉书·刑法志》：“于是相国萧何，捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”即使这样，成文法条款也不能解决所有的问题，判例的适用便成了必要的补充，奏谳文书的判例化当同时形成。

三、汉代判例的发展

依判例结案，来源甚早，《周礼·大司寇》：“以邦成弊之。”注：“郑司农云：邦成，谓若今时决事比也。”疏：“此八者皆是旧法成事品式，若今律其有断事，皆依旧事断之，其无条取比类以决之，故云决事比也。”《士师》：“八成”，注：“若今时决事比。”疏：“凡言成者，皆旧有成事品式，后人依而行之，决事依前比类决之。”沈家本未赞同此见解，云“决事，若今时之成案也。周之八成乃成法，与汉之决事似不甚同。先郑取以为况，似汉之决事比即视为成法矣。”⑥但按成文法是以约定俗成之习惯发展而来的规律考察，先郑的解释还是可信的。

简牍所见，秦代除成文法之正律外，尚有其他法律形式，如解释成文法的《法律答问》，诉讼治狱范例的《封诊式》等。

《法律答问》是适用正律的解释，具体条款如“‘害盗别徼而盗，加罪之。’·何谓‘加罪’？·五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。求盗比此。”

《封诊式》为审讯、侦察、收捕等提供范例，存两种形式；一种是无案例之规程，如《治狱》：“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上；笞掠为下；有恐为败。”另一种是以案例为示范，如《封守》：“乡某爱书：以某县丞某书，封有鞫者某里士伍甲家室、妻、子、臣妾、衣器、畜产。·甲室、人：一宇二内，各有户，内室皆瓦盖，木大具，门桑十木。·妻曰某，亡，不会封。·子大女子某，未有夫。·子小男子某，高六尺五寸。·臣某，妾小女子某。·牡犬一。·几讯典某某、甲伍公士某某：‘甲倘有[它]当封守而某等脱弗占书，且有罪。’某等皆言曰：‘甲封具此，无它当封者。’即以甲封付某等，与里人更守之，待令。”此类示范，已具判例性质，它当源于具体案例，以甲、乙之类替代具体人名，并使之规范、标准化。

尤值注意的是《法律答问》中多处提到“廷行事”，如“求盗追捕罪人，罪人格杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斗杀？斗杀人，廷行事为贼。”又“告人盗百一十，问盗百，告者何论？当赀二甲。盗百，即端盗加十钱，问告者何论？当赀一盾。赀一盾应律，虽然，廷行事以不审论，赀二甲。”“廷行事”指法廷成例，即判例，《汉书·翟方进传》：“时庆有章劾，自道：行事以赎论。”注引刘敞云：“汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。”王念孙《读书杂志》四之十二《行事》：“行事者，言已行之事，旧例成法也。汉世人作文言‘行事’、‘行事’者，意皆同。”

汉承秦制，判例的应用亦然，除《奏谳书》之外，史籍载有政府编撰判例之行为，《汉书·刑法志》：“及至孝武即位……于是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁网　密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能徧睹。是以郡国承用者駮，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”文中所云“决事比”即判例，师古注：“比，以例相比况也。”

《刑法志》的记载透露了若干信息，首先是自汉初至汉武帝的六十余年间，判例制已有大发展，以致仅涉及死罪的判例达一万三千四百七十二件。再者是由于依判例办案的存在，使法官进行裁决的自由度加大，以至能“傅生议”或“予死比”，左右当事人的生死。

此后自由裁量的幅度仍在加大，《汉书·刑法志》又云：至成帝河平中“今大辟之刑千有余条，律令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎！”师古注：“奇请，谓常文之外，主者别有所请以定罪也。它比，谓引它类以比附之，稍增律条。”以致判例之重复繁杂、丧失标准在所难免，《晋书·刑法志》云：“又汉时决事，集为《令甲》以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。而通条连句，上下相蒙，虽大体异篇，实相採入。”

虽然存在许多弊端，其正面作用仍不可否认，所以法官的司法经验愈益受到重视，《汉书·朱博传》：朱博任廷尉，初视事，“召见正监典法掾史，谓曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有众贤，亦何忧！然廷尉治郡断狱以来且二十年，亦独耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事，持以问廷尉，得为诸君覆意之。’正监以为博苟强意未能然，即共条白焉。博皆召掾史，并坐而问，为平处其轻重，十中八九。官属咸服博之疏略，材过人也。”所谓“耳剽日久，三尺律令，人事出其中”说是经验的积累，就是实践出真知。而“前世决事吏议难知者”当指如《奏谳书》所见疑难案件。

由于判例日愈繁杂，至东汉即有法官专门从事整理编撰工作，如《后汉书·陈宠传》：陈宠“转为辞曹，掌天下狱讼。其所平决，无不厌服众心。时司徒辞讼，久者数十年，事类溷错，易为轻重，不良吏得生因缘。宠为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从。昱奏上之，其后公府奉以为法。”

又《玉海》卷六十五引《东观记》尚见《决事都目》，文云：“建初中，司徒辞讼久者至数十年，比例倒，轻重非，其事类错杂难知。鲍昱为司徒，奏定《辞讼比》七卷，《决事都目》八卷，以齐同法令，息遏人讼也。”《唐书·艺文志》尚载《廷尉决事》二十卷、《廷尉駮事》十一卷、《建武律令故事》三卷。被认为是《辞讼比》佚文者如《太平御览》卷六百四十引《风俗通》：“南郡谳女子何侍为许远妻，侍父何阳素酗酒，从远假求，不悉如意，阳数骂詈。远谓侍曰，汝翁复骂者，吾必揣之。侍曰：类作夫妇，奈何相辱，揣我翁者，博若母矣。其后阳复骂远，远遂揣之，侍因上博姑耳再三，下司徒。鲍昱决事曰：夫妻所以养姑者也，今远自辱其父，非姑所使，君子之於凡庸，尚不迁怒，况所尊重乎？当减死论。”

编撰判例之另一大家为东汉末之应劭，《后汉书·应劭传》：汉献帝建安元年，应劭“辄撰具《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》及《春秋断狱》凡二百五十篇。蠲去复重，为之节文。又集駮议三十篇，以类相从，凡八十二事。其见《汉书》二十五、《汉记》四，皆删叙润色，以全本体。”文中所见《尚书旧事》、《决事比例》、《司徒都目》、《春秋断狱》等皆为判例集。

综上，汉代司法当局有着调节成文法和判例关系的丰富经验，成文法条款仍占主导地位，判例作为重要的法律渊源和形式也起着重要的作用。

注：

①        张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》，文物出版社2001年版。

②        参见李学勤：《解说（上）》，《文物》1993年第8期；《解说（下）》，《文物》1995年第3期。彭浩：《谈中秦代和东周时期的案例》，《文物》1995年第3期。

③        本文所引简牍释文中的通假字皆采用被通假之字，不再引录原字，如“详（佯）”，径直用“佯”字，下同。

④        简牍释文凡与原书不同者，皆据笔者主持之张家山汉简研讨班之研讨结果校改，本文不再一一说明。

⑤        李均明、何双全：《散见简牍合辑》，文物出版社，1991年版。

⑥        沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版第1767页。

⑦        有关《法律答问》及《封诊式》的资料见睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版。