1.

关于视听作品的独创性判断标准问题之分析

关于《谭谈交通》节目是否属于《著作权法》意义上的视听作品，学界和实务界均有不同观点间的争论。 争论主要在于该节目是否具有独创性，以及对视听作品独创性的判断应关注于何种方面，其中否定可构成视听作品的主要观点有：

（1）应着重关注 节目的摄制过程。该节目的创作中只有一台摄影机进行一镜到底的跟拍拍摄，其拍摄手法过于简单且个性化选择有限， 不满足作品之独创性要求，应属录像制品而享有邻接权；

（2）应聚焦在 节目的内容情节。该节目内容是以普法为目的的纪实类交通访谈， 展现的内容应属于不被《著作权法》所保护的“单纯事实消息”，故该节目即不构成视听作品亦不构成录像制品。

可以看出，对于视听作品独创性判断的切入点为何，视听作品独创性程度的要求为何，皆是有争议的问题。

本文认为：

首先，对于是否构成视听作品的独创性判断， 应主要关注该节目所呈现的连续画面之表达，因为视听作品的保护范围仅限于有独创性的画面表达，非画面的表达部分不应属于视听作品的保护范畴。

其次，对于视听作品和录像制品的区分判断，其标准在于“独创性的有无”而不在于“独创性的高低”，但即使认为两者的区分在于独创性的高低有别[1]， 也不应因录像制品之存在而去提高视听作品的独创性标准，否则不仅会造成司法实践中对于独创性的认定标准趋于混乱，更有悖于邻接权制度的设计初衷。而正相反的是，在录制技术逐渐发达、网络环境日趋复杂的今天， 我们应该淡化和限缩录像制品的概念，纠正对视听作品赋予了过高独创性期盼的不当观点。

1.1 独创性判断应关注于作品的表现形式

对于作品的独创性判断，应关注于作品的表现形式，视听作品也不例外。而对于视听作品而言，摄制与剪辑的环节固然会有个性化选择的空间，但该环节属于作品的“创作方法”，且“摄制”也并非创作视听作品的必然环节，对于视听作品的独创性判断应关注其最终呈现的“表现形式”，即“画面表达”。

首先，《伯尔尼公约》强调了应主要关注作品的“表现形式”而非“创作方法”。

该原则同样体现于视听作品中。我国第三次修订前的《著作权法》中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“电影和类电作品”）之规定，来源于《伯尔尼公约》1948年布鲁塞尔文本第2条第1款所规定的“cinematographic works and works produced bya process analogous to cinematography”，即“电影作品和以类似摄制电影方法 创作的作品”。而我国加入的是《伯尔尼公约》1971年巴黎文本，该文本中第2条第1款中使用的术语已修改为“cinematographic works to which are assimilated works expressed bya process analogous to cinematography”，即“电影作品和以类似摄制电影的方法 表现的作品”[2]。《伯尔尼公约》从“ produced by”修改为“ expressed by”的表述，主要是为了强调此类作品与电影之间的类似，是指连续画面所呈现的 表现形式与电影类似，而不再过多纠结采取何种创作方法。

其次，我国的司法实践已普遍不将“摄制”作为“电影和类电作品”或“视听作品”的前提条件。

吴汉东教授认为我国第三次修订的《著作权法》中规定的“视听作品”改变了以往的对于“类电作品”的创作限定于“摄制”手段的表述（文义解释上，似乎只有利用摄像机拍摄的连续画面才属类电作品），从而使利用计算机技术或其他技术制作的视频、动画或游戏画面等也可纳入视听作品的保护范围之中[3]。

但其实在《著作权法》第三次修改之前，大部分法院对于类电作品的认定中，已不要求其制作方法必须限定于“摄制”，如司法实践中诸多法院将网络游戏画面认定为类电作品，因为类电作品中“类似摄制电影的方法创作”不是为了对该类作品的制作技术进行限定，是否构成该类作品主要应对其所呈现的连续画面进行判断，判断画面中的游戏元素是否具有独创性且游戏画面是否可有形复制[4]。

因此，无论是依据技术中立原则，还是通过广义解释将“摄制”理解为“拍摄”和“制作”，在“电影和类电作品”的概念下，均是可以通过法律的解释方法来纠正将“摄制”作为作品认定前提条件的错误认识的，从而该“摄制”的存在似乎便只发挥了对作品“已固定”这一要件的强调作用[5]。

但亦有学者呼吁，在第三次修订《著作权法实施条例》时，关于视听作品的定义中应删去“摄制在一定介质上”的表述，以防止法院通过“创作方法”来限定作品之构成的做法[6]。但不论对“摄制”的表述删除与否，不宜将表现形式与电影类似、创作方法异于“摄制”的作品排除在“视听作品”之外，已是共识或通说观点。

1.2 视听作品的独创性判断应关注画面表达

最后，对于“电影和类电作品”和“视听作品”而言，其表现形式由系列画面表达构成，因此该类作品的独创性判断应主要关注在“画面表达”上。

一般而言，《著作权法》保护的是作品的独创性表达，因此作品的保护范围即该作品表达中具有独创性的部分，依此逻辑，视听作品的保护范围一般可从三个方面得以体现：

首先，从视听作品的定义中可以解释出其保护范围；

其次，法院在认定是否构成视听作品的过程中，对特定表达的独创性判断与认可，间接决定了该视听作品的保护范围；

最后，法院在侵权比对环节中，原告视听作品中用以与被诉侵权视频进行比对的部分，就是该视听作品中受著作权保护的部分，即独创性表达部分。

该三个方面对视听作品的保护范围本应保持一致，但实际却存在较大偏差。其主要在于， 视听作品的定义和法院侵权比对环节中，均认为视听作品的独创性表达在于“画面表达”，但在法院认定是否构成视听作品的环节，常以“非画面的表达”为切入点进行独创性判断。

具体论之，从视听作品的定义来看，视听作品主要是“一系列有伴音 或者无伴音的画面”，即视听作品的保护范围是其中具有独创性的“画面表达”。在侵权比对环节，法院所认为的侵权判断标准，也在于两视频所呈现的连续动态画面是否实质性相似。该两个方面都体现出视听作品的独创性表达在于“画面表达”上。但是，从视听作品认定的司法实践来看，法院认定视听作品时又往往以“摄制方法”、“情节内容”等“非画面的表达”作为切入点进行独创性判断，或常以一些“非画面的表达”不具有独创性作为主要原因，来否定构成视听作品，如机位的选择空间有限、受限于节目的性质等。该逻辑下使有独创性的“非画面的表达”也可以囊括在视听作品的保护范围之中，如“摄制方法和机位的选择”、“情节内容或游戏规则”等。如此便造成了司法实践与法律所强调的视听作品之独创性在于“系列画面表达”之间的冲突。

如此冲突，实际对应了关于视听作品保护范围两种观点的博弈：

一种观点认为，视听作品的独创性仅在于连续画面间的衔接与其所呈现的视觉效果，一帧一帧的画面对于视听作品而言就像文字作品中每个独立的文字，视听作品的保护范围仅限于连续画面本身，不包含诸如内容情节、游戏规则、音乐、摄影等内容，就像文字作品的保护范围不包含文字组合后所表达的故事情节或情感等；

另一种观点则认为，视听作品是一个承载表达的容器，在连续画面播放的过程中，其中的音乐、情节、拍摄时的运镜方法等诸多非画面的表达和画面所融合，共同发挥着向观众传递其表达的作用，而视听作品的独创性就在于这种以连续画面为载体融合多种内容来进行表达的方法，因此视听作品的保护范围包括了与连续画面融合的非画面表达。

从比较法角度来看，对于这两种观点不同国家也确实有不同的倾向，如 英国强调对画面本身的保护，非画面的表达只能依赖于其他作品类型得以保护， 德国也强调对于电影作品著作权保护的核心在于创作的连续衔接的“图像”；而 美国则更强调视听作品的包容性，因此融入视听作品的字幕都可作为视听作品的一部分来进行保护[7]。

关于我国《著作权法》对于视听作品的保护范围应采取何种态度，其实立法和司法实践均给出了明确答案，即视听作品的保护范围应只限于有独创性的画面表达，原因在于：

（1）我国《著作权法》明确了视听作品的保护范围不包括与画面脱离后的非画面表达，与画面脱离后的非画面表达可独立构成其他类型作品。

首先，我国《著作权法》第十七条第一款关于视听作品的权属规则，同时采用了版权体系的“雇佣作品原则”和作者权体系的“创作者原则”，从而既实现了权利由制作者法定享有，又肯定了真正创作者作者身份的效果。

一方面，该款前半句将视听作品的原始权利法定归属于制作者享有，即采用了版权体系的“雇佣作品原则”，将作者身份区分为“事实上的作者”和“法律上的作者”：“事实上的作者”即因“创作”而成为的作者，主要指如编剧、作词、作曲等真正参与到作品创作中的主体，除非有专门的权属约定外，他们不享有电影作品和视听作品的版权，只能依据雇佣合同或委托创作合同获得报酬；“法律上的作者”即因“出资”而成为的作者，主要指投资人或制片者，他们通过“雇佣作品原则”获得了法律认可的作者身份而当然享有电影作品或视听作品的完整版权。

另一方面，该款后半句又将“编剧、导演、摄影、作词、作曲等”主体称之为“作者”，即法律并没有否定视听作品下该些事实创作者的作者身份，“事实上的作者”的作者身份并没有因为“雇佣作品原则”而被制作者所吸纳，这种做法则又采用了作者权体系的“创作人原则”，其主要指作者权体系特别是德国《著作权法》尤其强调“只有创作者才为作者，因而作品的作者只能是创作作品的自然人”，加之对作者人身性权利的倾斜保护，明确规定了著作权不得转让的要求，从而否定了“法人作品”或“雇佣作品”的存在。

有学者认为，该款前半句和后半句同时采用两种法律体系的不同理论，看似采用了“雇佣作品原则”来解决视听作品的权利归属问题，但法律又没有明确将制作者“视为作者”且认为实际创作者才具有作者的身份，导致该款明显存在逻辑矛盾，违背了“著作权属于作者”的原则性规定，且会造成视听作品除了“署名权”之外的著作人身权利归属的混乱[8]。

亦有学者认为，该款属于《著作权法》第十一条“著作权属于作者，本法另有规定的除外”后半句中应优先适用的特殊规定，即实际创作者仍具有著作权法上作者的身份，但只享有署名权，其他权利由制作者享有，兼采两种法系的理论是更适合我国国情的选择[9]。

但无论对该条款作何评价，均可得出我国《著作权法》认可了视听作品中诸如剧本、音乐等作品的实际创作人仍具有作者身份的结论。

其次，在如上对实际创作者的作者身份认可的同时，《著作权法》第十七条第三款规定了“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。该款强调了视听作品作为演绎作品，当然不可以将被演绎的作品纳入其保护范围之中。如此的规定其实旨在说明，视听作品的保护范围仅限于画面表达，当其中的非画面表达与画面相脱离后如果可以单独使用，便具有了成为独立作品的可能，且其权利由原始创作者享有而并非由视听作品的制作者享有。

（2）司法实践中，需对两视频进行相似性判断的侵权纠纷案件占比较小， 但涉及视频相似性判断的案件一般都会以视频画面为比对的对象。

通过案例检索，可以发现以“电影和类电作品”和“视听作品”为客体的侵权纠纷案件中，侵权行为一般都是对他人视频画面的直接使用，如未经许可将他人完整视频或视频片段进行传播，或未经许可将他人视频作为素材进行剪辑或再创作行为等，该些侵权行为较为明显，因此侵权比对的环节较为简单，而此类案件在“电影和类电作品”和“视听作品”的侵权案件中占了较大比重。

但也有部分案件，被控侵权行为并非是对原告作品画面的直接使用，而是摄制出了新的视频即被控侵权视频，法院需对被控侵权视频与原告权利作品进行相似性的比对。如在“錾刻铜版画”一案中，一审和二审法院在比对原被告视频的过程中，相似性判断主要通过对两视频画面的比对来完成。虽然该判决书中提及了“故事情节”“拍摄角度”相似的表述，但法院在比对过程深刻认识到，诸如“脸部特写的拍摄角度”、“吹去铜屑的内容情节”属于画面内容的一部分，在同一视频主题下，被告用以展现上述内容的“画面表达”在编排顺序上相同，因此以“连续动态画面相似”为判断的落脚点，判定被告视频与原告作品近似[10]。

因此，在视频的侵权比对中，对“故事情节”和“拍摄方法”的考察固然重要，但其主要用以辅助对“接触的可能性”和“画面内容相似度”的判断上。法院应在判决中明确，视听作品的保护对象是系列画面，因此侵权作品中相似的是画面，而不是“故事情节”和“拍摄方法”，否则将会导致公众误以为视听作品保护的是其内容情节或录制拍摄的方法，将无形扩大了视听作品的保护范围。

比如“蓝月传奇游戏案”中，法院在近似比对环节，不仅对原被告游戏的连续动态画面进行了比对，还对两游戏的情节进行了相似性比对，导致判决得出了可以通过类电作品或视听作品来对游戏规则加以保护的结论[11]，该观点受到了大部分学者的批评，游戏规则固然需要法律保护，但将视听作品作为其保护路径，是对视听作品的本质与其保护范围存有认识误区，其实为不妥[12]。

综上，上文对法律条文和司法实践的解读，都旨在说明视听作品的保护范围仅在于画面，其中的非画面的表达一旦脱离画面成为了独立的作品，其著作权由实际创作人享有，不应将非画面的表达纳入视听作品的保护范围中。既然视听作品的保护范围不包括“非画面的表达”，故也不应以“非画面的表达”为切入点来认定视听作品的独创性。

为了更好说明，特举例阐释。

由张凯歌导演、张国荣主演的电影《霸王别姬》曾被评为全球史上百部最佳电影。该影片中一个经典片段是程蝶衣为救出段小楼，前往日本堂会独唱昆曲《牡丹亭·游园》，对于该影片片段作出假设：①《霸王别姬》电影的著作权由A享有；②该影片由B录制并剪辑；③该影片改编自小说《霸王别姬》，该小说的著作权人为C；③昆曲《牡丹亭·游园》尚存在保护期限内的著作权，其著作权人为D；④影片片段中的只有一个表演者E（实际为张国荣先生表演，温如华先生配音）。现对以下行为进行判断：

（1）剪辑出该片段并上传至网络可供观众在其选定的时间和地点在线欣赏或下载。对于该行为，上传者只需获得视听作品著作权人A的许可即可，因为无论何种“非画面的表达”，如音乐、剧本或表演，其一旦与视听作品中的“画面”相融合，便成为了该视听作品“画面表达”的一部分，此时根据《著作权法》对于视听作品的特殊规定，对该演绎作品的使用无需遵循多重许可，而只需获得视听作品权利人的许可即可。

（2）B以与该片段同样的拍摄与剪辑的方法，基于不同的题材或内容制作出了新的影片片段。对于该行为，B无需获得任何人的授权， 因为拍摄和剪辑方法属于作品的创作方法，属于思想范畴，只要基于该相同的拍摄与剪辑方法所产生的表达不同，即新画面与原片段画面有明显不同，便不应受《著作权法》保护。具体而言，《霸王别姬》中该片段的拍摄与剪辑方法大致为：“前镜头为堂会屋外场景，摄像机缓慢地由右至左地运镜拍摄，通过人物身影向观众传达了该片段场景为程蝶衣为日军表演昆曲，门外站着多位持枪的日军，画面整体为冷色调；后切换镜头至堂会屋内程蝶衣的表演，运镜方法为跟随表演主体的移动而移动，并时不时切镜至面露欣赏的日本军官，暗示了程蝶衣的技艺高超等，此时画面整体为暖色调，该色调的变化表达了残忍无情的日本军人却懂得欣赏中国戏曲的荒谬与无奈。如下图所示”，假如利用与此同样的运镜方法、镜头切换和色调变换等拍摄剪辑方法，制作出不同题材的画面内容，当然不构成对原作品的侵权，且这样的拍摄剪辑方法广见于各类影片中。因此应理解的是， 对视听作品而言，拍摄与剪辑方法是服务于画面表达的创作方法，最终呈现到观众面前的是“画面表达”，就像我们判断一幅美术作品的独创性时，关注的是呈现于图画的表达，而不会过问图画创作时作者如何运笔。因此不应喧宾夺主地用“画面表达”来反推拍摄剪辑手法的独创性，然后再以此拍摄剪辑手法是否存有独创性来判断是否构成视听作品，此逻辑过于荒谬。 视听作品的独创性仅在于系列画面表达，即通过对系列画面衔接的设计，所呈现出一定的视觉效果。对视听作品独创性判断的切入，也应落脚在对画面的分析上。

（3）另有新的制作组根据《霸王别姬》小说改编制作出了新的电影，内容情节上与原电影极为相似。对于该行为，新的制作组只需获得小说著作权人C的许可即可，即使在内容情节上新的电影与原电影极其相似，但视听作品的保护范围仅限于画面而不包括内容情节，只要新电影的画面与原电影不相似便不会构成侵权，也无需获得原电影权利人的授权。

（4）剔除该片段原视频的画面，只摘取出该片段中《牡丹亭·游园》的音频并上传至网络。对于该行为，需要获得昆曲作品著作权人D和表演者E的许可，因为此时该音频作为“非画面的表达”已与视听作品的“画面”相脱离，其成为了独立的音乐或戏剧作品，由实际的创作人D享有著作权。而当脱离“视听作品”的框架下后，表演者E享有的表演者权中包含的信息网络传播权便不再受到限制，故该行为也需获得E的许可。

（5）表演者E在某舞台上还原了该片段中的表演，对于该行为，表演者E只需得到昆曲作品著作权人D的许可，无需获得电影的著作权人的许可，理由也在于视听作品的保护范围只限于该作品中的画面。

基于该例子，便能更好地理解视听作品的保护范围仅在于系列画面，从而便能更好地认识到视听作品的独创性也仅仅在于“画面表达”，因此认定视听作品时，也应以画面为切入点进行独创性的判断。

1.3 不宜对视听作品的独创性判断采过高标准

独创性是作品受《著作权法》保护的前提，因此，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到法律保护的关键。而对独创性判断采以不同的标准，将会导致对独创性程度的要求不同。一般而言， 作者权体系国家相较于版权体系国家对作品的独创性程度要求更高，主要在于作者权体系下的正当性理论更多地受到了自然法理论和人格理论的影响，将作品视为是作者人格的外化，因此作品的个性——新颖性或创作性应该如作者的个性一样明显而强烈；而版权法国家的知识产权保护多是由“商人”或“投资者”在对投资回报的追求下通过游说推动而形成的结果，虽然在正当性上关于保护作者利益的浪漫说辞仍有所提及，但其后又更多转向对“公共利益”保护的功利主义进路，相较于“为什么要保护”的问题，其更强调“怎样的保护”才最合适，由此淡化了独创性的标准使“表达”成为了较为抽象的内容。

正如上文对视听作品权属规则的论述， 我国《著作权法》好似兼采作者权体系和版权体系：对著作人身权保护、邻接权保护体系的采用等看似参照了作者权体系的立法模式，但从立法目的来看《著作权法》的正当性基础好似又采用了功利主义进路[13]。而邻接权保护体系下对录像制品的认识与功利主义视角下的对视听作品的理解间便产生了冲突，比如有 一种观点更关注著作权与邻接权保护体系间的关系，侧重对录像制品和视听作品进行区分，其认为该区分标准在于独创性的高低有别，即录像制品独创性低，视听作品独创性高或至少高于录像制品[14]。这种观点暗含了录像制品也需具有一定独创性的前提设定，随后又有学者在该观点下提出，录像制品和视听作品的区分在于独创性的有无，即录像制品无独创性，而视听作品只需有独创性即可[15]。 另一种观点更关注功利主义视角下对视听作品的解释，认为中国社会传统更强调公共利益和社会本位的财产观，鼓励作品的创作与传播更为关键，因而不应对视听作品限以过高的独创性要求[16]，甚至有学者认为邻接权制度终将走向泯灭，故应取消关于录像制品的规定[17]，且在2012年3月国家版权局第一次征求意见稿中，删除了“录像制品”的规定，将“视听作品”的范围扩大为原“电影和类电作品”＋原“录像制品”，但该突破最终未能落实在第三次修订的《著作权法》中。

对上述两种观点的理解必然会产生对视听作品独创性程度要求不同的冲突吗？实际不然，因为并非因录像制品之存在就必然导致了对视听作品独创性要求高的结果，而在于对第一种观点下，产生了用录像制品来“哄抬”视听作品独创性的解读。而这种解读是不正确的，原因在于：

（1）未能充分认识到邻接权制度的产生是作者权体系国家一种无奈的“迁就”，该“迁就”来源于作者权体系对作品独创性预设了过高的标准，而如此高的独创性标准以及对作品先验地附加了过多的人文色彩，导致其著作权法无法满足社会快速发展下对诸多新生利益的保护。因此邻接权制度是作者权体系中，是 一种对独创性标准向下兼容的产物，绝不可以利用邻接权制度来提高著作权规则中作品的独创性标准。

（2）我国《著作权法》中的邻接权客体远少于其他作者权体系国家中规定的数量。在我国《著作权法》中，仅存在“视听作品—录像制品”这一种的“著作权—邻接权”双层保护，尤其我国《著作权法》仅规定了摄影作品，而未像部分作者权体系国家那样，根据独创性的有无规定了“摄影作品—照片”的双层保护。这样导致的结果就是，由于我们的摄影作品没有对应邻接权保护的下位概念，在司法实践中，法院对摄影作品其独创性要求远远低于对视听作品独创性的要求，甚至可以说几乎少有法院去否定摄影作品独创性的做法[18]。 由此便存在一种荒谬的情况：对不构成视听作品的录像制品进行单帧画面截图，该图片却一般都能满足摄影作品的独创性要求，且确有法院做出了类似于此的判决。所以，在对视听作品独创性进行判断时，过多去考虑录像制品的问题，必然会导致对视听作品独创性不正确地过高要求之结果。

而在我国《著作权法》并未根据独创性的有无为摄影作品设置对应邻接权客体的立法模式下，为了尽可能保持同为图像或画面，只是在图像或画面的数量上有所差别的，摄影作品和视听作品的独创性之间的协调，正确的做法是，以“独创性的有无”为标准区分视听作品和录像制品，或尽量限缩录像制品的概念，不要以录像制品来提高视听作品的独创性程度的判断，进而适当降低视听作品的独创性要求。

2.

《谭谈交通》可构成视听作品

综上本文认为，在认定是否构成视听作品或对视听作品进行独创性判断时，首先，应主要关注对“画面表达”的独创性判断；其次，要限缩录像制品的概念，避免利用录像制品来抬高视听作品的独创性要求；最后，判断的过程还要秉持功利主义理论，将关注的焦点集中于作品在其自身背后所留下的踪迹，无需试图再现（或者定位）在作品中所存在的创造性痕迹[19]。

基于如上结论，对于文章开头的部分观点进行反驳：

认为《谭谈交通》拍摄手法简单而应构成录像制品的观点，忽略了对于视听作品独创性判断应聚焦在“画面表达”上。且《谭谈交通》中利用了一定技巧的拍摄与剪辑方法并将其体现于画面中，通过系列画面的衔接、特定的镜头画面切换与放大等的设计，使该连续动态画面更为流畅且富有趣味地表达了《谭谈交通》中每个训诫与采访背后所蕴含的社会冷暖，此即该节目画面的独创性所在。

而认为《谭谈交通》只是对单纯事实消息的记录的观点，确实是站在谭sir的利益角度下的一种新颖观点。 但这种观点的逻辑是通过节目存在客观事实而否定了客观事实外独创性表达可版权性的可能，其忽视了该节目中单纯事实消息以外的内容元素。对于观众而言，诙谐有富有哲理的《谭谈交通》绝对区别于十字路口中摄像头对实时路况的记录画面，将该档节目认定为单纯事实消息的记录，其实也是对谭sir和节目制作者智力劳动成果的忽视。

对《谭谈交通》节目的独创性具体阐释，如在大部分节目中其视听画面是如此编排的：

首先，视频画面是对违规对象拦截前对其违反交规行使的跟随记录并配以谭sir对违规行为的讲解；

其次，对该对象拦截后，视频画面一般也会跟随谭sir和违规对象的对话内容，时而聚焦人物特写，时而聚焦采访对象的违规车辆，时而还会对实时路况进行体现；

有时谭sir与采访对象交流至其家境情况时，还会在空间上从马路旁的镜头切换至采访对象房屋内的扫写镜头画面，辅以说明该采访对象的家境贫寒；

有时谭sir与采访对象的交流中，还会呼应前几期节目内容，比如某期谭sir拦下一男子违规组装摩托车，该男子声称认识谭sir因为他的哥哥也曾被谭sir拦截采访，此时画面镜头跳转至之前的节目采访内容，用以辅助说明该采访内容等；

最后，对违规对象教育完毕后一般还会有谭sir的普法点评或阐释人生哲理的镜头画面。

如此的镜头移动与特写、画面衔接与顺序编排等的设计及其组合，使该系列连续动态画面流畅且富有趣味地完成了对《谭谈交通》节目内容的表达，此设计足以满足视听作品的独创性要求。而要求一档纪实类采访节目采用复杂的拍摄剪辑方法才可构成视听作品，是对何为视听作品存有误解。应当认识到， 对于视频而言，拍摄和剪辑方法服务于视频呈现的画面，视频呈现的画面又服务于对画面承载内容的表达，而在如此的“拍摄剪辑——呈现画面——讲述内容”的阶段过程中，《著作权法》只保护中间阶段的“画面表达”。

结 语

不是空洞的法律概念指引着生活，而是具体的生活丰富着法律概念，使法律概念获得生命力的内涵，[20]对作品的认定过程也应如此。机械地要求一部纪实类采访节目的拍摄方法需采用多个机位，或剪辑方法需富有个性才当属作品，这种对创作过程的过分关注，不仅违背了技术中立原则和“只问结果，不问过程”的财产法分析原则，其更违背了“生活”本身。可以理解一些观点是站在谭sir的利益角度下，希望通过否定《谭谈交通》的作品属性来为其脱责，但如此两败俱伤的结果不仅是对《谭谈交通》的不尊重，其更是将“独创性标准”视为了一种利益博弈的工具，模糊了其客观公正的评价作用。毕竟，如果连《谭谈交通》都不是作品，那还有什么节目能算得上是呢？

参考文献

[1]对于视听作品与录像制品的区分：有学者认为在于“独创性的高低”有别，如王迁教授对“中超赛事现场直播案”再审判决的批判中认为，存在独创性但程度较低则应被认定为录像制品，类电作品的独创性高高于录像制品，参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第76-78页；有学者则认为在于“独创性的有无”有别 ，如王国柱教授认为对于邻接权制度而言，“无独创性”标准优于“独创性较低”标准，故录像制品应以“无独创性”为前提。

[2]王迁：《论视听作品的范围及权利归属》，载《中外法学》2021年第3期。

[3]参加吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第161-162页。

[4]上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书。

[5]同[2]。

[6]参加卢海君：《“电影作品”定义之反思与重构》，载《知识产权》2011年第6期。

[7]参加崔国斌：《视听作品画面与内容的二分思路》，载《知识产权》2020年第5期。

[8]参加李伟民：《视听作品著作权主体与归属制度研究》，载《中国政法大学学报》2017年第6期。

[9]参加张春艳：《视听作品著作权研究》，西南政法大学2014年博士论文。

[10]杭州市中级人民法院(2020)浙01民终10921号民事判决书。

[11]浙江省高级人民法院(2019)浙民终709号民事判决书。

[12]参加崔国斌：《视听作品画面与内容的二分思路》，载《知识产权》2020年第5期；张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而并非表达——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述》，载《电子知识产权》2021年第5期；李扬：《认真对待“网络游戏规则”的法律保护》，载公众号“李扬知产”2022年7月8日；蒋舸：《作为非典型作品的游戏规则》，载公众号“李扬知产”2022年7月21日等。

[13]万勇：《功能主义解释论视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决》，载《现代法学》2018年第5期。

[14]参见[1]。

[15]参见[1]。

[16]参见[12]。

[17]参见张玉敏、曹博：《录像制品性质初探》，载《清华法学》2011年第1期；卢海君：《“电影作品”定义之反思与重构》，载《知识产权》2011年第6期；杨幸芳、李伟民：《视听作品的定义与分类研究———兼评我国第三次修订中“视听作品”的修改》，载《中国政法大学学报》2020年第3期等。

[18]参见梁志文：《摄影作品的独创性及其版权保护》，载《法学》2014年第6期。

[19]参见[澳] 布拉德·谢尔曼、[英] 莱昂内尔 • 本特利《现代知识产权法的演进 ：英国的历程（1760-1911）》，金海军译，北京大学出版社2006 年版，第 207-208 页。

[20]李琛：《谨慎的理由》，载《电子知识产权》2005年第10期。

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