（5）限度条件——正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全,或者国家和人民重大利益的不法侵害,不允许用重伤、杀害的手段防卫;明显能用较缓和的手段制止不法侵害时,不允许釆用激烈手段，更不允许为保护微小利益而釆用激烈的防卫手段,因为这些手段显然不是有效地制止不法侵害所必需的。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

简述防卫过当的成立条件。(2010年非法学基础课简答第26题）

（二）特别防卫（2011年非法学基础课单选第5题）

1.特别防卫的概念及成立条件

《刑法》第20条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，釆取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当,不负刑事责任。”这项规定表明刑法对杀人、抢劫等危及人身安全的暴力犯罪采取极为严厉的态度，对于遭到这类犯罪侵害的防卫人釆取鼓励与保护的态度。

特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件，其次还必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。如果符合特殊防卫的条件，即使造成不法侵害人伤亡的，也不认为过当。

（三）防卫过当及其刑事责任

1.防卫过当的概念及其特征（2019年法学基础课单选5题，2019年非法学基础课单选15题）

防卫过当,指正当防卫显超过了必要限度造成重大损害的行为。

防卫过当的基本特征是客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性;主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。

防卫过当具有“防卫”性质，即具备了针对不法侵害事实防卫的基本条件，只是因为欠缺正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事责任。

2.防卫过当的刑事责任

防卫过当应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。 防卫过当的罪过形式一般是过失。但也不排除在个别情况下的犯罪故意。

因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。致人重伤、死亡的，依法定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪;如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。防卫过当本身不是罪名,不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或免除处罚的情节。

认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。二者在罪过形式、责任上也确有显著的差别，一般认为防卫过当是过失罪,事后防卫是故意罪； 防卫过当是法定（从宽）量刑情节,事后防卫是酌定量刑情节。

试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。(2015年法学基础课论述第35题）

3.紧急避险

（一）紧急避险的概念和成立条件

紧急避险，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而釆取的损害另一较小合法利益的行为。紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。

1.起因条件是，必须有危险发生。就是出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况，如自然灾害、动物侵袭、人的行为、生理或者病理原因等使合法利益面临着紧急的危险。

2.时间条件是，实际存在的正在发生的危险。也就是说：（1）危险是客观存在的，而不是主观想象、推测的；（2）这种危险是正在发生的，十分紧迫。

3.对象条件是，避险行为针对的对象是第三人的合法利益。紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。

4.主观条件是，为了使合法利益免受正在发生的危险。这是避险目的正当性的条件。法律不认可为保护非法利益而釆取避险行为。

5.限制条件是，在迫不得已的情况下实施。所谓迫不得已是指釆取紧急避险是唯一的途径,别无选择。

6.限度条件是,避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。紧急避险的必要限度，应是避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益,而不能等于或大于所保护的权益。

7.特别例外限制。关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（2008年基础课单选第5题）

试论刑法中紧急避险的成立条件。(2014年法学基础课论述第35题）

（二）紧急避险与正当防卫的异同

1.紧急避险与正当防卫的相同点：

（1）目的相同:都是为了保护公共利益、本人或者他人的人身或其他合法权利。

（2）前提相同:都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。

（3）责任相同:在合理限度内给某种利益造成一定的损害，都可以不负刑事责任;如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

2.紧急避险与正当防卫的区别：（2009年基础课单选第9题）

（1）危害的来源不同。紧急避险的危害来源非常广泛,既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。

（2）行为所损害的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。

（3）行为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当防卫则无此限制。

（4）对损害程度的要求不同。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害 者可能造成的损害。

（5）主体的限定不同。正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

（三）避险过当及其刑事责任

避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。避险过当的基本特征:

（1）在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全利益。

（2）主观上对造成的不应有损害存在过失,应受到责备。但是鉴于行为人是在紧急情况下、在具备避险的前提条件下造成的不适当损害,所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避险过当，追究刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。 避险过当不是独立的罪名,避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。

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