文/李晶晶

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编者按：在银行的业务往来中，为防止贷款损失，保证债权的实现，银行往往会要求借款人提供第三人担保。在目前经济下行时期，银行金融机构采用第三人担保的情形越来越多，本文旨在从银行视角，对公司未经决议对外提供担保，担保合同是否有效的相关问题进行分析。

一、公司未经决议为他人提供担保，担保合同是否有效？

《公司法》第16条第1款规定，公司向他人提供担保，应依照公司章程的规定进行决议。实践中，对此有不同的理解。一种观点认为，该条规定是公司内部管理的规范，不可对抗善意第三人；一种观点认为，作为债权人对保证人的公司决议有审慎审查的义务，如不审查，则不构成善意，公司的担保行为无效。具体情形如下：

（一）公司未经决议为他人提供担保，担保合同有效

该观点认为：《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该条规定意在表明：公司为他人提供担保时，该公司应依照公司章程的约定来决议，旨在规定公司的内部管理决策程序、内部决议程序，而非否认公司对外担保的能力，更不是否认担保合同的效力，也并不必然导致公司对外担保的无效。同时，公司章程作为公司治理的内部管理规范，仅对公司内部人员行为有约束力，也即法律约束力仅限于公司行为，不具有对世效力，而不能直接对抗善意第三人。

参考案例1: 郑求文、黄慧君民间借贷纠纷二审案

案号：（2017）浙08民终1398号

审理法院：浙江省衢州市中级人民法院 

二审法院认为：根据《公司法》的第16条规定，公司为他人提供担保时，应当根据公司章程规定由股东会进行表决，否则便会构成对公司利益的侵害。但该条款仅是对公司担保决策机关的要求，并非是对公司担保能力的限制，且该条款并未明确规定据此形成的担保合同无效。故该规定当属管理性强制规定而非效力性强制规定，系调整公司内部法律关系的规范，不宜据此对抗公司以外的善意债权人。龚瑞文在提供担保时系开化新起点旅行社有限公司的法定代表人，其未经股东会决议越权对外提供担保，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。在被上诉人开化新起点旅行社有限公司不能举证证明债权人郑求文存在恶意接受开化新起点旅行社有限公司担保的情形下，应认定案涉公司担保有效。

要点总结：该案中，公司的法定代表人，虽其未经股东会决议越权对外提供担保，但相对人为善意第三人，公司担保行为有效，担保合同有效。

参考案例2: 宝鸡忠诚机床股份有限公司与恩和融资租赁（北京）有限公司确认合同无效纠纷二审案

案号：（2016）京03民终4949号

审理法院：北京市第三中级人民法院 

一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”但该条并未规定违反上述规定的对外提供担保无效。且宝鸡机床公司不能依据公司内部规定对抗善意的合同相对人，故即使未经董事会或者股东会、股东大会决议，宝鸡机床公司在两份《回购担保合同》中签字盖章之日起，合同成立并生效。

二审法院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因《中华人民共和国公司法》第十六条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”的规定，在性质上不属于上述“效力性强制性规定”，故不能作为认定宝鸡机床公司签订的两份《回购担保合同》无效的法律依据。

要点总结：《公司法》第16条第1款，是管理性强制性规定，不属于“效力性强制性规定”，因此担保合同有效。

（二）公司未经决议为他人提供担保，担保合同无效

该观点认为：判决担保合同是否有效，应考虑相对人是否尽到了合理的审查义务，是否为善意。也即债权人对保证人公司决议有审慎审查的义务，如果明知有股东会决议而不审查，则不构成善意，担保行为无效。

参考案例1: 曾文科与韶关市丽农贸易有限公司保证合同纠纷一审案

案号：（2017）粤0204民初1039号 

审理法院：广东省韶关市浈江区人民法院

一审法院认为：被告丽农公司为七里香公司的上述借款本息向曾文科提供连带保证责任，作为公司组织及公司行为应当受公司法调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，该规定在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制，因此在判断公司法定代表人违反该规定越权签订担保合同是否对公司有效时，还应考察该行为是否符合《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条的规定，相对人是否尽到了合理的审查义务，是否为善意。具体到本案，丽农公司没有参与借款合同的签订，陈伟旋在代表丽农公司向曾文科出具《连带担保承诺书》时未提供《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定的公司董事会或者股东会决议等相关文件，作为担保权人曾文科本应对陈伟旋是否越权负谨慎的审查义务，但其明知《连带担保承诺书》附件有“股东会决议”这一项，却仍未审查股东会决议，并要求陈伟旋实际提供。在签订担保合同过程中，曾文科并未进行形式上的审查，因此不构成善意，故本院认定该担保行为无效，被告丽农公司无需承担连带保证责任。

要点总结：该案中，债权人明知《连带担保承诺书》附件有“股东会决议”这一项，却仍未审查股东会决议，因此不构成善意，该保证人担保行为无效。

二、公司未经决议为股东或实际控制人对外提供担保，担保合同是否有效？

《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。对此，实践中各个法院认定标准不一，一种观点认为：该条规定仅为公司内部调整规范，不宜直接对抗外部第三人；一种观点认为：该条规定对效力性强制规定，违反该规定，担保合同无效。具体情形有以下两种：

（一）公司未经决议为股东或实际控制人对外提供担保，担保合同有效

该观点认为，从公司法的立法本意及目的出发，结合交易效率和交易安全角度，《公司法》第16条第2款规定旨在对公司作为不同于自然人的法人主体，其内部管理的调整，属于管理性强制性规定，也超出交易相对人的判断和控制范围，而不宜约束交易相对人。根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。

最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司法定代表人违反公司章程规定对外提供担保的仍应认定为有效。因此，担保合同有效。

参考案例1: 招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案

案号：(2012)民提字第156号

审理法院：最高人民法院

最高法院认为：公司法第一条开宗明义规定为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。公司法第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。

另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。

要点总结：《公司法》第16条第2款的规定属于管理性强制性规定，违反该不规范，并不导致担保合同无效。

（二）公司未经决议为股东或实际控制人对外提供担保，担保合同无效

该观点认为，《公司法》第16条第2款的规定为效力性强制规定，只要公司未经股东会（大会）或董事会决议，公司行为就无效，也不产生法律上的担保效力，担保合同也随之无效。

参考案例1: 何兆祥与青海贤成矿业股份有限公司民间借贷纠纷1314二审案

案号：（2014）穗中法金民终字第1314号

审理法院：广东省广州市中级人民法院 

二审法院认为：根据查明的事实，首先，基于黄贤优是贤成矿业公司的实际控制人，因此，贤成矿业公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件。

本案中，贤成矿业公司确认涉案担保行为并未经过股东会决议，何兆祥对此亦未能提交相应证据证实。本院据此认定贤成矿业公司为涉案借款提供担保的行为，确未经过股东大会的同意，从而违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为黄贤优提供的担保应属于无效，贤成矿业公司对此存在一定的过错。其次，何兆祥出借大额款项，理应严格审查担保人提供担保的合法性，应当要求贤成矿业公司在提供担保的同时提交相应的《股东会决议》，且贤成矿业公司作为上市公司，其年度报告及相关经营性文件均为公开性文件，何兆祥完全可查阅了解。因此，贤成矿业公司与何兆祥就涉案借款签订的《保证合同》归于无效，何兆祥亦具有审核不严的过错。审查本案中贤成矿业公司、何兆祥的过错责任，贤成矿业公司应对黄贤优不能清偿的债务承担1／2的赔偿责任较为合理。

要点总结：上市公司，其股权结构具有特殊性，经营者的利益不能代表全体股东的利益，对外担保必须经股东大会同意，否则担保合同无效。

综上，面对公司对外担保效力这个公认的疑难复杂问题及法院的同案不同判，笔者认为，在公司作为担保人的银行贷款业务中，首先，应严格核实公司行为代表人身份，是否为法定代表人或者授权代表，如不是，公司对外担保行为则不能构成表见代理、表见代表，担保合同无效。

其次，应严格审查担保人有无出具同意对外担保的股东会（大会）、董事会决议，对担保人是上市公司的更应格外注意。

第三，应尽可能关注担保人的公司章程，如果章程中关于对外担保有具体决议程序，一定要让担保人提供符合程序的股东会（大会）、董事会决议。

第四，严格审查担保人签订的《担保合同》或《承担连带保证责任承诺书》等，是否标有附件字样或股东会决议字样，如果有，一定要让担保人提供附件所列全部文件，从而避免债权人因不构成善意第三人致使担保合同无效。最终，从根本上避免担保人脱保，避免给银行造成巨大经济损失，从而达到保证银行债权实现之效。

编辑/一意