网络拍卖蓬勃发展的现状及趋势，也得到了工商总局的重视。工商总局于2016年开展《拍卖监督管理办法》修订活动，在《国家工商行政管理总局关于对的修订说明》中亦指出，“……由于网络拍卖等新兴拍卖形式的出现，如何界定《办法》调整的对象和标的，打击违法拍卖行为，切实维护该行业的健康发展是亟待解决的问题。”

（三）网络成为不良资产处置新渠道

网络拍卖具有公平、便利的特点，目前，中国东方资产管理股份有限公司、中国信达资产管理股份有限公司（以下简称“信达”）、中国华融资产管理股份有限公司、浙江浙商资产管理有限公司均已开展网络拍卖处置不良资产。信达自2015年开始开展淘宝处置不良资产，截至2017年5月20日，共开展328次淘宝处置，成交256笔，平均溢价率17%。[2]网络拍卖的价值挖掘能力可见一斑。

二、流程介绍（以拍卖成功为例）

不良资产处置作为一种非标准化业务，难以简单依靠网络平台开展业务。[3]在淘宝拍卖处置不良资产的过程中，竞拍人报名、信息公告、竞拍均在线上完成，而尽职调查、合同文本签署、债权交割均在线下完成。

三、网络拍卖的法律问题及探讨

互联网并没有改变金融风险的本质，在把控传统风险的同时，需要对网络拍卖的法律风险进行充分认识。根据笔者的经验，以下几个法律问题在网络拍卖过程中尤其值得关注：

（一）拍卖备案是否影响拍卖效力

网络拍卖能否和传统拍卖一样进行工商备案是现实中比较突出的问题。对于委托人和买受人而言，这可能关系到拍卖效力是否稳定、拍卖是否被法院认可的问题；对于拍卖行来说，关系到是否受到行政处罚的问题。

《拍卖法》中并没有规定拍卖备案的相关事宜。根据2013年1月5日修订的《拍卖监督管理办法》第5条，拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前到拍卖活动所在地工商行政管理机关备案，拍卖企业应当在拍卖活动结束后七日内，将竞买人名单、成交清单及拍卖现场完整视频资料或者经当事人签字确认的拍卖笔录，送拍卖活动所在地工商行政管理机关备案。

目前各地工商局对待网络拍卖备案态度不一。因现行的备案制度在设立之初，并未充分考虑到网络拍卖，各地监管部门对网络拍卖如何备案的态度并不一致。以浙江省为例，部分工商局可以接受网络拍卖的备案，部分工商局暂不接受网络拍卖的备案申请，部分工商局要求拍卖行将网络拍卖材料存档备查。工商局作为拍卖公司的监管部门，其对待网络拍卖备案的谨慎态度对拍卖公司开展网络拍卖带来一定阻力。

1.拍卖备案制度沿袭

在我国，拍卖备案制度最早可以追溯到《拍卖监督管理暂行办法》[4]（以下简称“《暂行办法》”）。根据《暂行办法》，当时的备案审核是实质审核[5]，但是也只是将备案作为行政管理手段，若拍卖企业未能按照要求备案，应当承担行政责任。

随着2013年《拍卖监督管理办法》出台，《暂行办法》废止。基于备案制度的行政管理本质，《拍卖监督管理办法》对备案管理制度进行了重点修改，对拍卖备案的内容进行了完善，明确了工商机关对拍卖备案材料进行形式审查的职责。工商总局市场规范管理司负责人回答记者提问时，明确表示：“拍卖备案，是工商机关根据《拍卖法》和‘三定方案’要求拍卖企业向工商机关履行告知义务的一项监督管理措施。拍卖备案不是行政许可，拍卖活动是否在工商机关备案不影响其效力。”[6]

《拍卖监督管理办法》于2016年开展修订工作并已经取得实质性进展。国家工商总局的《拍卖监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）将是否取消拍卖备案工作作为本次修改的争议焦点之一。“一种意见认为，拍卖活动不同于一般的市场交易行为，依靠传统的市场巡查等监管方式难以对其进行有效监管。通过拍卖备案可以有效地掌握拍卖活动的相关情况，有利于督促企业、当事人自觉依法开展拍卖活动，因此，拍卖备案是监管拍卖活动的必要手段。同时，拍卖备案不是行政许可，按照有关规定，部门规章可以规定备案制度，拍卖活动是否在工商机关备案不影响其效力，也不会给拍卖企业带来过重的负担。另一种意见认为《拍卖法》中并无对拍卖活动进行备案的要求，备案工作无法律依据，且与国务院简政放权等政策方向不符，所以建议删除《拍卖监督管理办法》第五条、第六条。如若一定要对拍卖活动进行备案，可对部分拍卖人加以要求，这样有利于对这部分曾有过违法违规记录及新设立的拍卖人进行监督管理，还可以为其他运营规范的成熟企业省去备案工作，使拍卖活动组织更加高效，利于繁荣我国的拍卖市场。”[7]

《征求意见稿》中已经删除了备案制度。虽然《拍卖监督管理办法》尚未正式修订，但是随着我国立法体系不断完善、市场经济不断发展、拍卖市场不断创新，现今备案制度作为一种行政管理手段不再具有制度空间及实践优势。

《拍卖监督管理办法》的本次修订，也明确了备案制度本身的行政管理本质，作为一项可能被撤销的行政管理手段，拍卖备案制度更不应该成为影响拍卖效力的理由。

2.《合同法》解读

“合同成立即生效”是合同生效的一般规则，这个规则更是建立在意思自治这样私法的根本性原则之上。《合同法》第52条列举了5种合同无效的特殊情形，其中第5项是“违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条指出《合同法》第52条第5项中对法律法规位阶上的限制，即仅限于法律和行政法规。[8]2009年最高院关于《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条指出将强制性规定区分为效力性和管理性。[9]针对《合同法》52条第5项至少有了两个限制，一个是法律位阶上的限制，一个是性质上的限制。《拍卖监督管理办法》作为部门规章，尚不足以推翻“合同成立即生效”的合同法一般原则。故，从合同法角度来看，拍卖活动未经备案，并不影响拍卖活动效力。

3.法院的裁判观点

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐民再终字第16号民事判决书中，法院认定工商银行委托市拍卖行拍卖原农牧机械厂厂房，其行为违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条、第三十六条的规定，即关于房地产转让时，房屋所有权应和该房屋占用范围内的土地使用权应同时转让的规定，其处分该房屋的行为无效。拍卖行未按规定发布拍卖公告，亦未在拍卖前按规定对拍卖标的展示，属程序违法，拍卖无效。而事实上，法院业已查明工商行政管理局以该次拍卖活动未备案为由对该拍卖行进行过行政处罚，但未将拍卖活动未备案作为拍卖无效的原因。

备案对于拍卖效力并不是完全没有意义，备案内容可以成为判断拍卖效力的证据之一。在最高法（2012）执复字第6号执行裁定书中，景茂拍卖行报告称除了买受人龙正公司外，有两名竞买人参与竞拍，然而无法提供两名竞买人资料，亦未按照《拍卖监督管理办法》在拍卖活动结束后7天内将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动所在地工商行政管理局备案。现有证据不能证实另外两个竞买人参加了竞买。结合其他情况，法院认定拍卖人景茂拍卖行和竞买人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为，导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益。

可见拍卖活动不仅仅因为未备案而无效，而是因为备案材料无法证明其拍卖活动的公平、公正、公开，才会对拍卖效力产生影响。

（二）网络拍卖未有拍卖师主持之风险

《拍卖法》第十四条中规定：“拍卖活动应当由拍卖师主持。”该条一度成为否定网络拍卖有效性的重要理由。以淘宝拍卖为例，拍卖师的角色不甚明显。但是中国拍卖行业协会《关于网络拍卖若干问题的法律指导意见（一）》（中拍协[2014]10号）[10]中对此予以解释，认为“《拍卖法》规定拍卖活动必须由拍卖师主持，并未禁止拍卖师借助或者委托技术人员辅助其工作。在举办网上与现场同步拍卖会过程中，往往更需要借助专业技术人员辅助拍卖师完成同步拍卖的操作。所以，是否使用技术人员，如何使用技术人员，也是拍卖师主持权的重要内容。……”

事实上，在网络拍卖过程中，拍卖师仍然主持拍卖活动，但是通过网络技术手段完成部分工作，具体如下：（1）通过网络平台发布标的物信息，但是辅助意向买受人完成买方尽职调查的工作仍在线下进行。（2）拍卖师通过网络竞价程序来锁定最高报价，但是拍卖师可以根据实际情况中止、撤回拍卖。（3）网络成交后，需要在线下对买受人进行资格审查，符合条件的买受人与相关方在线下签署《成交确认书》、《债权/物权转让协议》等文件。总体上来看，网络拍卖中拍卖师虽然不彰显于人前，但是从发布公告到标的物拍卖成交，拍卖师借助网络技术力量掌控了整个拍卖流程。

为突出拍卖师在网络拍卖中的主持地位，建议在实际操作中将拍卖师的相关资质证书在网络公告网页中进行展示。

（三）竞买人资格综合审查是否影响拍卖效力

1.买受人资格限制

就金融资产管理公司而言，根据《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》（财金〔2008〕85号），以下为禁止买受的对象：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、国有企业债务人管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构人员等关联人。

根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕19号）第六条第九项、第十项的规定，受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的、参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据银监会打击逃废债的要求，不良债权债务人、担保人及其关联方亦不得受让相关不良债权。

在传统拍卖中，竞买人是否具有买受资质，是由拍卖公司在竞买人报名环节进行审查，以确保买受人符合相关规定。但是从《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》的条文理解，仅对买受人资格进行限制，并未对拍卖竞买人资格进行限制，也并未对竞买人资格前置性审查进行规定。

2.竞买人资格综合审查模式

在淘宝拍卖中，目前对于竞买人资格采取“事前线上审查、事后线下审查”的综合审查方式。事前线上审查指的是通过竞买人资格公告、设置拍卖黑名单、竞买人资格确认按钮等方式，公示竞买人资格要求，并要求竞买人以点击电子按钮确认的形式确认其知悉并符合买受人资格之后，方能缴纳保证金、参与竞拍。事后线下审查指的是，待线上拍卖成交后，拍卖行对买受人是否为适格受让主体进行线下审核，要求买受人在一定期限内赴拍卖行接受资格审查、签署相关文书。若审核通过，委托人与买受人签订债权转让协议。若审核不通过，根据竞买须知的约定，拍卖行和委托人则不再退还竞买人缴纳的保证金，并就标的债权再次展开拍卖。

3.竞买人资格综合审查不影响拍卖效力

网络拍卖中的竞买人资格审查虽然与传统拍卖的不完全一致，但是都实质性地把握了竞买人资质审查的要点，即严守《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》的规定，防止禁止买受对象买受不良债权，维护国有财产安全。

4.竞买人资格审查风险防范

虽然竞买人资格综合审查不影响拍卖效力，但是委托人应当通过完善拍卖公告、竞买须知等竞价公告材料来规避相应的违约风险。

（1）明确竞买人资格

在竞价公告等相关材料中应当明确竞买人条件，同时为预防有人恶意参与网络拍卖、阻碍资产处置进度，可以在竞价公告中申明，之前参与过本公司组织的任何资产拍卖/竞价活动且竞价成交但违约（指前次交易最终无法实现的）的个人或机构，不得参与本次拍卖。

（2）明确竞买人资格综合审查流程

明确对竞买人资格进行“事前线上审查、事后线下审查”的综合审查流程。竞买人缴纳保证金即视为承诺自身符合竞买人资格，完成“事前线上审查”，并承担相应的法律后果。待网络拍卖成交后，拍卖行将对买受人进行“事后线下审查”，且买受人资格审查结果以“事后线下审查”为准。

（3）明确委托人对竞买人资格审查的主动权

为减小委托人自身因买受人资格限制而存在法律风险，委托人应当掌握竞买人资格审查的主动权，在竞价公告等相关材料中除上述对竞买人资格、竞买人资格综合审查流程进行明确外，还应当说明以下内容：（1）若竞买人违反关于竞买人资格的承诺，则保证金归委托人所有，且委托人有权委托拍卖公司再次开展拍卖。（2）买受人竞价成功不代表委托人与买受人就债权转移或物权转移达成合意，委托人与买受人应当签订线下书面的债权转让协议或物权转让协议。（3）在买受人竞价成功后一定期限内，买受人应当接受拍卖公司线下的资格审查并签署相关文件。

四、结论

综上，笔者认为拍卖备案制度、拍卖师参与主持制度、网络资格审查均不影响淘宝拍卖处置不良资产的法律效力，但应当关注到其中的法律风险。

[1]教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”课题组：《中国网络司法拍卖发展报告》。

[2]数据来自信达总裁助理陈延庆于2017年5月20日在“首届中国网络拍卖峰会”的主题演讲。

[3]何力军、袁满：《“互联网+”背景下不良资产业务模式创新研究》，载《浙江金融》，2015年第12期。

[4]《暂行办法》于2001年2月15日由当时的国家工商行政管理局出台，现已失效。

[5]《暂行办法》第四条规定：拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案，备案内容如下：（1）拍卖会名称、时间、地点；（2）主持拍卖的拍卖师资格证复印件；（3）拍卖公告发布的日期和媒体、拍卖标的展示日期；（4）拍卖标的清单及有关审批文件复印件；（5）其他材料。拍卖企业应当在拍卖活动结束后７天内，将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动所在地工商行政管理局备案。

[6]《工商总局市场规范管理司负责人就答记者问》，http://www.saic.gov.cn/gzhd/hdzb/xxb/201301/t20130114_132596.html，最后访问时间：2017年7月10日。

[7]《国家工商行政管理总局关于对的修订说明》

[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

[9]《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：“人民法院应当根据合同法解释（二）14条之规定，注意区分效力性强制规定与管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效，违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

[10]http://www.caa123.org.cn/frontnc06NewsContentAction.do?method=previewContent&ID=8361，最后访问时间：2017年7月10日。

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