作者：兰台律师事务所 邢行 指导律师：李琳琳、卞静舒

　　前 言

　　随着今年1月份中美第一阶段经贸协议的签署，中美贸易战升级的风险趋于收敛。经历了美国制裁中兴事件、华为禁令事件、美国禁止通用电气对华出售C919发动机事件，中国企业对“实体清单”、“商业管制清单”及“商业国家列表”等一些名词也开始不再陌生。为什么中国企业聘请美国籍工程师可能违反美国出口管制法？为什么中国企业向伊朗出口民用商品也会被美国处罚？为什么一家中国企业在中国境内向另一家中国企业出售高新技术商品也可能存在违反美国出口管制法的风险？这里有一份中国企业涉美贸易避险指南，你想躲过的关于美国商业出口管制制度的“坑”，全部讲给你听。

　　一、 什么是“出口”

　　经济学上的出口，是指将产品从境内运输到境外，或者是境内的生产商为境外的顾客提供服务或技术。但是在美国出口管制法律中，“出口”作为一个法律概念具有更广泛的含义。它既包括从美国境内向美国境外运输产品，还包括在美国境内或美国境外将技术披露给外国人，甚至包括来源于美国的产品或技术在美国境外流转。根据美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations， EAR）的规定，以下四种行为都将落入《出口管理条例》的管辖范围：

　　1.1

　　出口（Export）

　　“出口”的含义包括：1．将产品实际运输或转移至美国境外；2．在美国境内，将技术或软件披露给外国人；3．如果A国是美国禁运航天器的对象，那么在美国境内，将航天器的所有权或控制权转让给A国的国民也属于出口。（为了说明的方便，A国和B国都是指除美国以外的其他国家，下同）

　　1.2

　　再出口（Reexport）

　　“再出口”的含义包括：1．如果某一产品来源于美国，将该产品从A国实际运输或转移至B国属于再出口；2．如果某一技术或软件来源于美国，那么在A国境内，将该技术或软件披露给B国的国民属于再出口；3．如果A国是美国禁运航天器的对象，那么在B国境内，将航天器的所有权或控制权转让给A国的国民也属于再出口。

　　1.3

　　境内转让（In-Country Transfer）

　　“境内转让”的含义包括：1．如果某一产品或技术来源于美国，那么在A国境内，转让该产品或技术的所有权或控制权属于境内转让；2． 如果某一产品或技术来源于美国，那么在A国境内，改变该产品或技术的用途也属于境内转让。

　　1.4

　　视同出口（Deemed Export）和视同再出口（Deemed Reexport）

　　“视同出口”即1.1“出口”中的第2项含义；“视同再出口”即1.2“再出口”中的第2项含义。这两类行为的共同点是将技术或软件向外国人披露。它们主要包括以下三类情形：1．外国人通过对来源于美国的设备进行外观检查或其他手段的检查，获取美国的技术或软件；2．外国人通过口头或书面的形式获取美国的技术或软件；3．在美国境内或境外应用美国的技术或软件的行为，使外国人获取了美国的技术或软件。

　　由此可见，如果存在以下任意一种情形，中国企业都将面临违反美国出口管制法的风险：（1）中国企业在美国境内获得了美国禁止向中国出口的产品或技术；（2）中国企业虽然合法地获得了来源于美国的产品或技术，但却将该产品或技术出口到美国制裁的国家（美国政府就曾以此理由指控中兴和华为）；（3）中国企业虽然合法地获得了来源于美国的产品或技术，但却在中国境内将该产品或技术出售给美国制裁的另一家中国企业（美国政府宣布将华为列入实体名单后，伟创力技术（长沙）有限公司就以此理由停止向华为供货）；（4）中国企业虽然合法地从美国进口了敏感技术，但是该中国企业却违反美国出口管制法的规定，改变该敏感技术的用途，将该敏感技术应用于受管制的其他领域；（5）中国企业通过聘请美国籍工程师的方式获得了美国禁止出口的技术。

　　虽然《出口管理条例》是美国的国内法，但是其具有一定的域外效力。因此，《出口管理条例》一直以来也作为美国实现“经济霸权主义”的法律大棒而广受责难。但是必须提醒中国企业注意的是，在出口管制案件中，外国公司根本无力挑战美国法律或者美国相关部门的管辖权。因为一旦美国政府裁定外国公司违反其出口管制法律，那么外国公司不仅将失去从美国公司购买受管制产品或技术的交易机会，甚至将面临被其他各国供货商“断供”的风险。更加危险的是，外国公司及其管理人员还可能面临被美国政府指控刑事犯罪的巨大风险。

　　二、什么是“来源于美国的产品或技术”

　　通过前文的介绍可以看出，“来源于美国的产品或技术”是美国出口管制法律上的一个重要概念。美国执法部门之所以对发生在美国境外的“出口”行为拥有“长臂管辖权”，原因就在于这些“出口”行为的对象是来源于美国的产品或技术。如何判断一项产品或技术是否来源于美国？或者说，一项产品或技术符合什么条件才会落入美国出口管制法的管辖范围？根据《出口管理条例》的相关规定，满足以下任意一种条件，该产品或技术都会受到《出口管理条例》的管辖：

　　（1）位于美国境内的产品。

　　（2）运输时途经美国的产品。

　　（3）产品虽然位于美国境外，但是产品在美国境内生产。

　　（4）产品虽然在美国境外生产，但是产品中含有超过特定比例的美国成分。不同种类的受管制物品，对它们所含美国成分的特定比例，要求也各不相同。除少数种类外，一般产品只要含有超过产品自身价值25%的美国成分，就落入《出口管理条例》的管辖范围。（注：这条规定也被称为“最低比例原则（De Minimis Rule）”）

　　（5）产品虽然在美国境外生产，但是属于“直接产品”。所谓“直接产品”，是指产品或者产品的主要部分直接采用美国的技术或软件生产。（注：这条规定也被称为“直接产品原则（Foreign Direct Product Rule）”）

　　另外，以下产品和技术即使满足了以上条件，也不受《出口管理条例》的管辖：（1）基于国家安全或外交政策目的，受美国联邦政府另一部门专属管辖的产品，例如军用物品、核材料、专利权，等等；（2）载有非技术性内容的出版物，例如电影胶卷、音乐唱片、书籍、报纸、期刊，等等；（3）公有领域的信息或软件，例如公开发表的科研成果、向公众开放的文件、公开的专利信息、基础科学研究的成果、非加密的技术和软件，等等。

　　三、什么是《商业管制清单》和《商业国家列表》

　　前文介绍了什么样的产品和技术，以哪些方式出口，会落入《出口管理条例》的管辖范围。但是这只是判断某一产品或技术能否从美国顺利出口的第一步。实际上，并不是所有落入《出口管理条例》管辖范围的出口行为都会被美国政府限制。美国政府为了推行它的外交政策和国家安全政策，建立了《商业管制清单》制度（Commerce Control List，CCL）和《商业国家列表》制度（Commerce Country Chart，CCC）。这两项制度为每一项敏感产品或技术定义了一个出口管制分类编码（Export Control Classification Numbers，以下简称ECCN编码），以及对每一个和美国有贸易关系的国家或地区的禁运范围和禁运原因作出了具体规定。结合《商业管制清单》和《商业国家列表》的规定，我们可以知道从美国向哪一个国家出口哪一项产品/技术应当事先取得美国商务部的许可。（最新版本的《商业管制清单》和《商业国家列表》，请参见美国商务部下属的工业和安全局（Bureau of Industry and Security， BIS）的官方网站：https：//www.bis.doc.gov/index.php/regulations/export-administration-regulations-ear）

　　《出口管理条例》把落入其管辖范围的产品或技术分为两类：一类是列入《商业管制清单》的产品或技术；另一类是虽没有列入《商业管制清单》但是仍然落入《出口管理条例》管辖范围的产品或技术。前一类产品或技术由于涉及敏感产品和技术，是美国商务部的重点管制对象，也是本节将要介绍的主要内容。对于后一类产品或技术，《出口管理条例》将其统一编码为EAR99，它们包括了几乎绝大部分没有高科技含量的普通商品。一般情形下，从美国出口EAR99物品并不需要向美国政府申请许可证。但是向美国的禁运国或实体清单（Entity List）中的实体出口EAR99物品时，必须向美国商务部申请许可证，否则会受到《出口管理条例》的制裁。总之，没有列入《商业管制清单》的物品属于EAR99物品；如果EAR99物品出口的对象不是美国的禁运国或实体清单中的实体，那么出口商不需要向美国政府申请出口许可证。

　　对于列入《商业管制清单》的产品或技术，《商业管制清单》把它们按行业分为十类（Category），并按从0-9的顺序编号：（0）核材料、设施和设备以及杂项；（1）材料、化学品、微生物和毒素；（2）材料加工；（3）电子产品；（4）计算机；（5）通讯与信息安全；（6）激光器与传感器；（7）导航与航天设备；（8）海洋探测设备与技术；以及（9）航天器及相关设备、航空推进系统。

　　在以上每一类之下，《商业管制清单》又从产品形态的角度把它们分为以下五组（Product Group），并按从A-E的顺序编号：（A）设备、装备和组件；（B）测试、检测与生产装备；（C）材料；（D）软件；（E）技术。

　　对于每一项受管制的产品或技术，《商业管制清单》给出了具体的控制原因（Reason for Control）。控制原因分为七个系列（Series），编号为：（0）国家安全（包括两用物品和《瓦森纳协定》管制的物品和核两用品触发清单上的物品）；（1）导弹技术；（2）防止核扩散；（3）生化武器；（5）商务部认为用以保证国家安全和外交政策控制的物品；（6）属于《瓦森纳协定》或曾属于《军用品管制目录》的600 系列物品；（9）反恐、控制犯罪、地区稳定、供给短缺、联合国制裁等其他原因。

　　根据上述分类规则，《商业管制清单》为每一项受管制的产品或技术定义了一个编码，即出口管制分类编码（Export Control Classification Numbers， ECCN，以下称“ECCN编码”）。ECCN编码的命名规则是，整个ECCN编码由五位数字或字母组成。第一位数字表示行业类别。第二位字母表示产品组别。第三位数字表示控制原因。第四位数字和第五数字一起表示同类产品的序号，以示区别。

　　以ECCN编码为“3A001”的产品为例。第一位“3”表示该产品属于电子产品。第二位“A”表示该产品属于设备、装备和组件。第三位“0”表示该产品的控制原因是涉及国家安全。第四位和第五位“01”是该产品的序号。因此，“3A001”表示该产品属于电子类涉及国家安全的设备。

　　图1：编码为3A001的ECCN编码

　　每个ECCN 编码由四个部分组成，分别是“标题”，“许可证要求”，“许可证例外”和“受控项目清单”。每个ECCN 编码都提供了受控项目的描述。“许可证要求”部分包含两个部分：一个是控制，这一部分说明控制的原因；另一个是国家列表，这部分需要参考《商业国家列表》进一步确认许可证要求。“许可证例外”则明确了不需要许可证的具体情形。“受控项目清单”主要提供和管制物品相关的控制情况。

　　查询《商业国家列表》可知，从美国向中国出口涉及国家安全的产品受到管制，而从美国向加拿大出口涉及国家安全的物品不受管制。因此，凡是向中国出口ECCN编码为“3A001”的物品，必须事先得到美国商务部的许可证。但是如果向加拿大出口该物品，则不需要申请许可证。

　　根据《商业管制清单》和《商业国家列表》的规定，超过200种ECCN编码的产品或技术在向中国出口之前，必须事先取得美国商务部的许可证。那些不需要取得许可证就可以向中国出口的ECCN编码产品或技术包括：涉及核不扩散的产品或技术，涉及枪支的产品或技术，涉及犯罪控制的产品或技术，涉及反恐的产品或技术。

　　图2：截自《商业国家列表》

　　四、什么是“实体清单”

　　如果说长臂管辖权、《商业管制清单》和《商业国家列表》还是美国出口管制法律中的“常规武器”，那么接下来要介绍的实体清单制度和禁运国制度就绝对称得上是“核武器”了。

　　实体清单（Entity List）由美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security， BIS）管理。如果某一实体（可以是公司、组织或个人）被列入此清单，就意味着任何美国实体与该实体进行交易均需要逐案向美国商务部工业和安全局申请许可证。任何向该实体出口、再出口及境内转让位于美国境内的产品、在美国境内生产的产品、含有美国成分/技术（没有最低比例的限制）的产品以及使用美国技术生产的产品，即便该物品属于EAR99产品，也需要逐案向美国商务部工业和安全局申请许可证。

　　此外，对于以上情形下的许可证审批，美国商务部适用推定拒绝原则（presumption of denial）：除非有充分理由证明符合管制目的，否则不授予许可证。《出口管理条例》（EAR）的第744.11条列举了五种可以列入“实体清单”的情况，包括：1．支持参加恐怖活动的人；2．对美国国务院认定支持国际恐怖主义的政府起到了帮助作用；3．通过提供零部件、技术或资金等方式运送、开发、维修、生产常规性武器；4．通过防止访问、拒绝提供相关信息、提供虚假或误导性信息等方式阻挠执法部门进行最终用途查验；5．参与了可能违反EAR规定的行为。

　　最终用户审查委员会（End-User Review Committee， 以下简称ERC）负责对“实体名单”进行更新（新增、修改和移除）。ERC由美国商务部（担任主席）、国务院、国防部、能源部和财政部组成，各成员都有权向ERC提交增加新实体的提案。实体清单的更新由ERC各成员投票决定。新增实体名单上所列实体的决定只需要经过多数票通过，但是修改或删除实体名单上所列实体的决定必须经过ERC的全票通过。对于ERC更新实体清单的决定，实体名单上的实体只能向法院提起诉讼，不能向ERC或美国国务院提起行政复议。基于国家安全以及保护商业秘密的目的，任何关于ERC做出决定的依据或申请方与ERC之间交流的信息都不会向公众公开。

　　最后，即使当事人将自己从实体名单移除的申请未获批准，ERC每年都会审阅实体名单以决定名单上的实体是否应该被移除或修改。

　　五、什么是“禁运国”

　　伊朗、古巴、苏丹、朝鲜及叙利亚被美国政府列为禁运国。任何向禁运国出口、再出口及境内转让位于美国境内的产品、在美国境内生产的产品、含有美国成分/技术（没有最低比例的限制）的产品以及使用美国技术生产的产品，即便该产品属于EAR99产品，也需要逐案向美国商务部工业和安全局申请许可证。美国商务部的基本政策是拒绝批准向这些国家出口的许可证申请。此外，美国还对俄罗斯实行行业制裁。

　　小结

　　美国并没有一部统一的出口管制法律。美国出口管制物项种类繁多，但大体可分为三大类：军用管制物项（Military Items），核出口管制物项（Nuclear Items）以及军民两用管制物项（Dual-use）。针对这三类属性不同的管制物项，美国制定了不同的法律。本文主要介绍了涉及军民两用管制物项的法律法规。实际上，绝大多数中国企业都不会从事与军用管制物品或核出口管制物品相关的贸易。而像军民两用管制物项——这一类既具有商业效用，也具有潜在军事及其他战略用途的产品和技术——恰恰是中国企业在这一轮中美贸易战中 “踩雷”的重灾区。美国商业出口管制制度（即军民两用产品和技术的出口管制）通过物项管制、目的地管制、最终用户管制和最终用途管制这四个方面实现商业出口管制。相信通过本文的介绍，您一定会对中国企业涉美贸易存在的法律风险有了更清晰的认识。

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