UCC第2编第2章为“合同的形式、订立和修改”，包含10条规定，以下分7个部分进行阐述。

对于合同的有效成立，西方发达国家的法律都有一定的要求，其成文法或判例法要求必须具备一定的条件，即所谓合同有效成立的要件。

UCC对于合同成立的要件，并没有专门的明确规定，但其第1-103条应视为这一方面的重要要求。由此规定看来，在本法典对有关问题无特别规定的所有场合下，美国法律中的各项原则，包括过去由判例法所产生的合同法各项原则，仍然是适用、有效的，与UCC并行不悖。所以，关于合同成立的要件，美国合同法中的一般原则仍然适用。现将这些要件扼要阐述如下。[9]

（1）当事人之间必须达成了协议，这种协议是以一方提出要约，另一方表示承诺的方式成立的。

（2）当事人必须具有订立合同的行为能力。具有订约行为能力的主体，一是法人，二是自然人。法人最普遍的形式是公司，根据美国的公司法，公司章程中必须含有目的条款，该条款规定了公司所能从事的营业范围，公司只能在目的条款范围内与外界订立合同。关于自然人的订约能力，美国法规定，未成年人、精神病患者、酗酒者，都属于缺乏订约能力的人，他们所订立的合同，必须根据具体情况作出不同处理：除一部分合同具有约束力（如未成年人所订立的有关必需品的合同）之外，有些合同是可以撤销的，有些合同则无效。

（3）合同必须有对价（Consideration）。所谓对价，是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”。[10]简单说来，对价就是强调当事人之间互有得失，相互给付，才能成立合同。一项有效的对价，一般必须具备四项条件：对价必须是合法的；对价必须是待履行的或已履行的对价，而不能是过去的对价；对价必须具有某种价值，但不要求充分、相等；已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。但是必须看到，在一些特定场合，《统一商法典》突破了传统的对价理论，不强调对价的存在，朝着更加科学、合理的方向发展（详见本书第一章第四节）。

（4）合同的标的必须合法。这是指合同当事人双方权利义务指向的对象，如货物买卖合同中的具体货物，不能是法律不许可的，例如毒品。

（5）合同必须符合法律规定的形式要求。这主要是指有些场合要求合同必须采用书面形式，或者还要求登记注册等（详见本章下一部分）。

（6）当事人的意思表示必须真实。如果当事人意思表示的内容有错误，或者意思与表示不一致，或者是在受欺诈或受胁迫的情况下订立了合同，即使双方当事人达成了协议，但这种合意是不真实的。这一类合同，法院可根据具体情况，认定合同无效或许可撤销。

一般认为，以上六方面要求必须同时具备，合同才能有效成立，如果缺少某一项或某几项，合同即不能有效成立，或者是可撤销的。

在货物买卖活动中，合同的形式可以概括为下述几种：口头合同、书面合同、以行为成立的合同，近年来还出现了电子数据交换（EDI）合同等新的形式。其中使用最多的，是书面合同。

从许多具体规定来看，《统一商法典》强调货物买卖合同应以书面形式订立，至于以其他形式订立的合同，不是无效，而是在某些情况下成为不可强制执行的合同（unenforceable contract），即这些合同不能以口头证据来证明合同的存在及其内容，法院不强制执行这一类合同。

第2-201条（1）款规定如下：

“本条另有规定者除外，凡价金是或超过5000美元的货物买卖合同，需有某种书面文据足以说明货物买卖合同已经在当事人之间订立，并由当事人或其授权的代理人、经纪人签字，由此，当事人可寻求强制执行，否则即不得通过诉讼或申诉的途径强制执行。一份书面文据并不因为其省略或不正确地说明某一约定条件而失效，但是，在本段规定下的合同，如果在书面上没有规定货物的数量，即为不可强制执行的。”

上述规定对5000美元以上的货物买卖合同提出了三个明确的、不可改换的要件：

第一，必须有书面文据证明货物买卖合同的存在；

第二，必须有签字；

第三，必须规定货物买卖的数量。

符合上述要件的货物买卖合同，可以得到法律的保护，在一方当事人不履行合同时，另一方当事人可向法院起诉，请求强制执行。而不符合上述要件的合同，并不是无效，双方当事人如果自愿履行，仍可履行，但是这样的合同不得通过诉讼或抗辩的途径强制执行。

从上述分析可见，美国法律是主张以书面形式订立货物买卖合同的，在美国政府递交对1980年《联合国国际货物销售合同公约》的核准书时，对销售合同可以任何方式成立的第11条规定作出了保留。

但是同时必须看到，《统一商法典》不是把书面形式作为货物买卖合同的唯一形式，在有关规定上还是比较宽松的，而且规定了另当别论的一些例外情况。

UCC第2-201条第3款对不适用防止欺诈规定的情形列举了三种例外，它规定在下述三种情况下，即使合同未能符合前述第2-201条第1款关于书面形式的要求（即仅有口头合同），该合同也可强制执行。

（1）如果货物是专门为买方制造的，而且这种货物不适合卖方在通常的业务过程中出售给其他人，卖方在收到买方毁弃合同的通知之前，情况合理地表明货物是为买方订做的，卖方实质上已经开始制造，或者为取得货物已经承担了义务。

（2）如果在诉讼中被要求强制执行合同的当事人，在法庭上的答辩状、证言或其他文件中承认买卖合同已订立，但是合同中超过该当事人所承认的货物数量的部分，则不可强制执行。

（3）对有关货物已经支付货款，而且已被卖方接受，或者是货物已经被买方收到而且接受。

上述第1项关于专门为买方制造的货物，往往是订立口头合同时尚不存在的货物，此时合同涉及的就不仅仅是货物所有权的转移，还涉及卖方为买方提供的服务。如果合同的主要内容是提供服务，则不论其价值多少，均不适用货物买卖中防止欺诈的法律规定。很久以来，这一类案件就一直是法院的一大难题。

早在1861年，就有李诉格里芬的判例。该案双方口头约定，由牙医为患者制作并镶上一套假牙。提起诉讼之后，法院首先要解决的问题之一，就是确定这个合同的主要内容是属于货物买卖，还是提供服务。后来，判决认定属于货物买卖，并从中得出通常被称作英国法原则的一项结论：如果合同履行的结果最终导致了货物买卖，合同就不是劳务合同，而是货物买卖合同；反之，如果合同履行完毕之后未留下任何可供买卖的物品，那就是劳务合同。

但是，美国纽约州法院所持的观点恰恰与之完全相反，如果合同订立时货物并不存在，而由卖方专门为买方生产，此类合同属于劳务合同。

上述第3项关于合同已得到履行的规定，传统的普通法原则是，如果部分价金或商品已经交付，即可就整个买卖合同请求法院强制执行。《统一商法典》的规定似乎比过去的原则严格了，现已修正为支付了货款或受领了货物（就整个合同而言），一方当事人才有权请求强制执行整个合同。无论是货款或货物的收到和接受，都属于“部分履行”（Partia1 performance）的范畴，由双方当事人作出的这种行为，包含了毫不含糊、清楚明确的认定——合同确确实实存在。所以，这种部分履行可以替代反欺诈法所需要的备忘录，使口头合同成为可强制执行的合同。根据这种主张，如果法院能够作出公正的裁断，已实际交付的任何货物的约定价金，无需书面文件也能收回；如果价金已经支付，完全能够强制卖方交付一批相应的（即与价金的价值相等的）货物。

实际上，上述所谓“部分履行”的合同，也可划入以行为成立的合同之列。为了促进货物买卖的交易，本法典肯定了以行为订立的合同形式：“‘货物买卖’合同可用任何足以表明协议的方式订立，包括由双方当事人所作出的确认这样一个合同存在的行为。”（第2-204条第1款）

例如，一方当事人发出要约，表示欲购买某种规格的商品，接到该要约的另一方当事人立即按要约的要求，装运货物给要约人。根据本法典的规则，这种以行为订立的合同是可以成立的。这种合同主要是有长期交易关系的老客户之间使用。

但是，联系到本法典第2-201条第1款关于书面形式的要求，就会产生这样一个难题：这种以行为订立的合同，到底能不能强制执行。

根据第2-201条第1款，既无书面形式的合同，又无双方当事人签字，这样的合同是不可强制执行的。除非在某些特殊情况下，例如货物是专门为买方制造的，或者合同已经履行或部分履行，一方当事人才可援引第2-201条第3款的例外规定，要求法院强制执行。

由此看来，在对美国的贸易中，如果适用的法律是美国法律，采用以行为订立的合同形式，是没有切实的法律保障的，必须谨慎行事。

UCC第2-201条第2款是一项比较特殊的规定，专门述及“书面的合同确认书”（A writing in confirmation of the contract），应当引起我们的特别注意。该规定如下：“在商人之间，如果在一段合理时间内，书面的合同确认书被收到，收到它的当事人有理由知道其内容，它就符合了第1款对抗该当事人的要求，除非该当事人在收到它后10天内发出对其内容表示异议的书面通知。”

上述规定是说，收到合同确认书的商人，如果在10天之内不用书面形式做出反对的表示，就视为默认了该确认书，视为合同已按法典的要求正式成立，而不能用欺诈法作为辩护的理由。

一般而言，文字材料经一方签署之后，即足以使合同对签署一方产生约束力，但对未签署一方却不具有同样的效力。在许多情况下，这是很不公平的。例如，假定买卖双方都是商人，通过口头协议（也许是电话约定），商定买卖价值6000美元的货物，双方理解为应当由卖方以信函形式确认这个协议。第二天，卖方寄去信函，确认了口头协议的内容，并且将合同的其他条款也写了进去。买方未作答复。根据法典前的法律，这个协议只对卖方具有约束力，而对买方没有任何约束力。法典力求消除这种不公平的现象，因而在第2-201条第2款中规定，虽然买方并未在信函上签名，但卖方的那封信足以成为使买方也受到约束的备忘录。

【案例3-1】哈利·乐宾父子公司诉康斯沃管道公司美国分公司（1959年）[11]

原告（买方）对其与被告（卖方）之间的两项口头协议作出反应，向卖方发出两件确认口头协议的备忘录，书面材料都经过代理人签署，但卖方无一回复。法院认为，买方的这两份材料均符合防止欺诈法的要求。鉴于双方均系商人，合同对卖方同样具有强制实施的效力。

有鉴于此，我国企业在收到美国商人发来的合同确认书的情况下，如果有异议，便绝对不能沉默，而必须在10天之内以书面形式表示反对，以免产生误解或争执。“商人之间”这一用语，包含了十分宽广的定义，可以涵盖商业界从事商品交易的绝大部分人。同时，所谓确认书（Confirmation或Confirmatory writing），其含义也很广泛，载有表示承诺意思的文件、电报、电传等，均应视为这一意义上的确认书。

UCC未专门对要约下定义。美国《第二次合同法重述》第24条指出：“要约是对即时交易的愿望的表达。这一表达能使一个通情达理、处于受要约人地位的人相信，他或者她只要对该要约表示同意，即接受该要约，就可进行这一交易。”这是对要约定义比较完整的表述，有参考意义。

以下试就要约必须具备的条件、要约的约束力、要约的撤回与撤销等问题，阐述UCC的有关规定，同时在某些问题上，与 CISG的有关规定进行比较。

《统一商法典》在要约内容必须是确定的问题上，采取了相当开放、通融的态度。它规定货物买卖合同可以任何足以表明合意的方式订立，要约内容最重要的是确定货物的数量，其他条件尚未决定也不影响要约的确定性和合同的成立。它对价格、数量、交货地点、交货时间、付款时间等留空的情况下如何确定这些合同条款，作出了具体、合理的规定。毋庸置疑，本法典的上述有关规定，有助于减少订立合同的人为障碍，达成更多的交易，对商品经济和贸易的发展具有积极意义。

但是，在实际的货物买卖中，要约人所发出的要约应详尽地列明交易的各项主要条件（包括货物的规格和包装、交货期、付款条件等），对受要约人理解对方的成交意图和实际状况，对于双方顺利成交和减少误解、纠纷，均是有益无损的。在发出要约时不能不全面考虑问题，这应当是从事货物买卖的一个出发点。

应当看到，按《统一商法典》的规则，一项发盘如果规定了货物的数量，又表明了订立合同的意图，即为一项有效的要约，这是该法典对要约内容的最低要求。弄清楚这一规则，对判断美国商人的发盘很有帮助。与美国商人做生意时，如果他们的发盘达到了上述最低要求时，就是法典上规定的有效要约，我方作为受要约人应慎重地作出适当的处理，以免因理解上的差异而产生争执。

要约的约束力有两方面含义：一方面是指对要约人的约束力，另一方面是指对受要约人的约束力。要约对两者的约束力是不同的。英美法将合同分为两大类：一类叫签字蜡封合同（Signed and sealed contract），其生效条件是采取了签字、蜡封的程序；另一类叫简式合同（Simple contract），其生效条件是该交易存在对价关系。

UCC第2-205条以 “确定的要约”（Firm offer）为标题，规定如下。

如果商人购买或出售货物，以经签字的书面文件作成的要约，通过其必备条件保证其有效，这样的要约即使缺乏对价，在规定的期限内，或虽未规定期限，但在一段合理的期限内，是不可撤销的，在任何情况下不可撤销的期限不超过3个月。

从上述规定可看出，《统一商法典》不拘守英美普通法传统的对价理论，大体倾向是采取比较灵活的态度，以便使对价原则与现代商业的某些通行做法协调一致。

至于由非商人所发出的要约，则不适用于上述关于“确定的要约”的规定。所以，除非有对价的支持，即使是写明“不可撤销的要约”，在受要约人对该要约尚未表示承诺之前，非商人都可以随时撤销其发出的要约。

从历史的角度来看，在美国的某些州，是以判例对“确定的要约”所适用的一般原则，逐步渐进地加以修正。在这些州中间，纽约州最为突出，它较早就确立了在一定条件下，要约人不得撤销无对价的要约的一般原则，并且制定于成文法之内。在此后的相当长时间之后，才产生了美国的《统一买卖法》。该统一法对历经漫长时间形成的普通法的原则，作出了明确的除外规定，以后又再承袭到《统一商法典》之中。

承诺一般是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意。要约一经受要约人承诺，一般认为合同关系就已经建立，所以，承诺是使合同最终成立的重要的法律行为。《统一商法典》有关承诺的规定颇有特色，在某些问题上冲破了普通法的传统规定，有利于经济贸易的交往和发展。

传统的英美普通法认为，承诺应当像镜子一样反照出要约的内容，否则就视为对要约的拒绝而构成反要约。有人把承诺与要约必须严格一致的原则，称为“镜像规则”（Mirror image rule）。

上述关于承诺的严格规定，在某些情况下可能不利于货物买卖的双方顺利达成交易，阻碍买卖合同的成立。因为受要约人在承诺时，有时会补充一些新的或与要约不同的条件，如果因为这些有时可能是微不足道的附加条件，就把承诺视为反要约，进而影响整个合同的成立，未免过于苛刻。此外，“镜像规则”与在商业活动中进行讨价还价的合理愿望相违背，它使那些想寻找借口来推翻实际上已达成交易的人有机可乘。于是，《统一商法典》对传统的“镜像规则”作出重要的革新，其第2-207条规定：

“1.一项明确且及时的承诺表示，或一项合理时间内寄送的书面确认书，即使对原要约或原先同意的条款规定了追加的或不同的事项，仍起承诺的作用，除非该承诺明示规定，以同意该追加的或不同的事项为条件。

2.追加事项应被解释为对合同的追加的建议。在商人之间，这些追加事项构成合同的一部分，除非：a.该要约明确表示，承诺限于该要约的条件；b.追加事项实质上改变了要约；c.对追加事项的异议通知已经发出，或者在收到追加事项的通知后的合理期间内发出。”

上述两款是相互独立的。第1款规范承诺是否有效的问题：只要受要约人不以要约人同意其追加事项为条件，则承诺有效，该合同成立。第2款规范在合同成立的情况下，在商人之间，追加事项是否构成合同的一部分的问题：只要属a、b、c三种情形中的任何一种，追加事项即不成为合同的一部分，应以要约所含的条件成立合同。

CISG第19条是专门就承诺的附加条件所作的规定：

“1.对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。

2.但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。

3.有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”

在第1款中，CISG充分肯定了英国和世界上大多数国家的传统法律规则，规定承诺的内容必须与要约完全一致，否则即构成还价（反要约），这是一项原则。同时，作为一种例外，第2款在一定范围内汲取了美国《统一商法典》的精神，承认带有附加条件的承诺的法律效力，同时强调带有附加条件的承诺只有在具备两个前提时才视为有效的承诺：一是承诺中的添加或更改没有在实质上改变要约的条件；二是要约人在不过分迟延的期间内没有表示反对这种添加或更改。第3款则进一步规定了六项应视为在实质上改变了要约的条件。

应当看到，UCC与CISG的上述规定，有一点不可忽略的差异。

根据UCC的规定，即使要约人对承诺中所载的添加或更改持反对态度，只要该承诺不以其添加或更改为前提条件，就不影响该承诺的有效性，不妨碍合同的成立，而只能阻止这些添加或更改成为合同的一部分。就是说，要约人对承诺的附加条件的反应，只能决定这些附加条件是否有效，而无法改变该承诺有效这一基本事实。

而根据CISG的规定，要约人对带有附加条件的承诺的反应具有决定性的意义，只要他在不过分迟延的期间内表示反对，就可以否定带有附加条件的承诺的有效性，从而否定合同的成立。

以下试举一例，看看分别适用UCC和CISG的区别。

甲8月1日以电报向乙发出要约，推销某农产品1000吨，其中提到“以牢固袋子包装”（Packing in sound bags）。乙8月10日电复甲，表示承诺，但包装方面要求“以新袋包装”（Packing in new bags）。8月11日，甲发现国际市场上该农产品价格大幅度上涨，立即电告乙：因乙对要约作出了变更，合同不成立。而乙则坚持其变更为非实质性的，合同已成立。于是双方对合同成立与否问题发生针锋相对的争执。对此问题，若分别适用CISG和UCC，将得出截然相反的结果：若适用CISG，根据第19条第2款和第3款，对包装条款的修改属非实质性变更，尽管乙对要约条件的修改并未在实质上变更要约的条件，但甲在不过分迟延的期间内（仅仅是第二天）表示了反对，该项合同便不能成立。但若按照UCC的规定，上述案例中尽管要约人表示反对，只要该承诺不以其添加或更改为前提条件，该项合同仍然成立。其内容与甲在要约中规定的各项条件相同，不包括变更的条件，即仍是“以牢固袋子包装”。

从上述事例可以清楚地看出，在带有附加条件的承诺能否构成有效的承诺这一问题上，CISG与UCC确实存在着不容忽略的差异。实质上，在CISG中，对要约内容作了变更的承诺是否有效，取决于该变更是否实质性的和要约人是否毫不迟延地反对这两个条件。只要两条件中的一个是肯定的，该承诺即无效。如果说前一条件是有客观标准的（第21条第3款列举了货物价格等六个方面视为实质性条件），而后一条件则完全取决于要约人的主观意愿，而且此种主观意愿起决定性作用。因为甚至在变更并非实质性的情形下，只要要约人在不过分迟延的期间内表示反对，该承诺即无效，在这种情况下，成交权完全掌握在要约人手中。此处将成交的主动权赋予要约人，是合情理的，因为在原要约条件上追加或修改事项的是受要约人，是他变更了交易条件，然后球便踢到了要约人这一边，最后应由要约人定夺。

《国际商事合同通则》（简称PICC）第2.1条，全盘继承了CISG第19条，在承诺对要约作出变更的问题上采取了同样的规则。唯一不同之处是前者删去了列举六方面实质性变更的第3款，原因是国际商事合同多种多样，难以就实质性变更的条款做统一的规定。

综上所述，CISG和PICC既秉承了英国以及许多国家关于承诺必须与要约一致的基本原则，同时又在一定范围内汲取了UCC比较灵活、通融的合理成分，有利于促进国际贸易的发展。

在世界各国的法律中，对于承诺采取什么方式的问题，有各种不同的规定。有的国家法律仅允许以书面方式表示承诺，有的国家法律对此问题的规定则较宽松，除书面方式之外，还允许以口头、行为等方式。

关于受要约人应该采取什么方式表示承诺，UCC的规定相当灵活，其第2-206条第1款a项规定：“除非用文字或情况清楚地表明了另外的解释，订立合同的要约应当解释为，邀请以任何方式和在该种情形下合理的任何媒介表示的承诺。”

就是说，除要约明确规定承诺须以某种方式表示的情况之外，受要约人有权选择表示承诺的方式和媒介，包括口头的、书面的、以行为表示的方式，利用信件、电报、电传、电话等媒介。按一般规则，沉默与不行为不能视为对要约的明确赞同。

CISG在承诺方式的问题上，其规定与UCC相类似，不拘泥于书面承诺一种形式，而允许以包括口头、行为等方式在内的各种形式表示承诺。然而，鉴于1985年颁布的中国《涉外经济合同法》规定必须以书面形式成立合同，中国政府对CISG第11、29条作出保留，涉及非书面形式的承诺，坚持订立、修改、协议终止合同必须具备书面形式，故非书面形式的承诺（包括口头的、行为方式的）中国均不接受，只有以书面形式承诺才能生效。1999年我国颁布了《中华人民共和国合同法》，允许以各种方式成立合同，实现了与国际公约和大部分国家的法律规定接轨。2013年中国政府撤销了对CISG第11、29条的保留。

承诺从什么时候开始生效，是合同法、买卖法的一个十分重要的问题。因为承诺一旦生效，一般认为合同即告成立，双方当事人就承担了由这个合同所产生的权利和义务。

UCC沿袭了普通法“投邮生效”的法律原则，其第2-207第1款明确规定：“明确和及时的承诺表示，或书面的确认书，在一段合理的时间内寄送，即为有效的承诺……”

在实际的货物买卖中，要约人有权在要约中预先声明，只有当他实际上收到了受要约人对要约的承诺，承诺才有效。这样，要约人通过其特别声明，就把“投邮生效”规则转换为“到达生效”规则，避免了承担承诺在传递过程中的风险，有利于保护自身的权益，在大部分情况下是可以考虑这样做的。

应当注意到，CISG在承诺何时生效的问题上，与UCC采取的原则有所不同，CISG第18条规定，承诺于表示承诺的通知送达要约人时生效，但有例外。如果按照要约的要求或依照当事人相互间确认的习惯做法或惯例，受要约人可以以作出某种行为的方式（例如以发送货物或支付货款有关的行为）来表示承诺，而毋需向要约人发出承诺通知，则承诺于作出该行为时生效。

在承诺以信函、电报、电传等书面方式表示的时候，CISG采取了德国法“到达主义”的原则，即承诺送达才生效。应该说，这一送达生效的原则是比较科学、比较合情理的，因为要约人在收到受要约人的承诺通知之前，无从知道对方表示了承诺。采取投邮生效的原则，硬要没有收到承诺通知的要约人履行合同，把信函和电报传递失误的风险强加于要约人，从情理上确实难以自圆其说。也许正是考虑到这一类问题，美国政府代表团在讨论CISG草案时对此并未提出异议，在递交对CISG的核准书时，也未特别作出保留。故今后在中美贸易中，在承诺何时生效的问题上，看来不会存在多少法律障碍，可完全按照CISG关于送达生效的规则行事。

对合同成立的“格式之争”内涵的研究，存在着两种不同的观点。

一种观点是以英国学者施米托夫（Clive M.Schmithoff）为代表的专家，认为一方按照他自己的含有一般交易条款的书面格式向对方提出要约，另一方也按他的带有一般交易条款的格式确认书表示承诺，当两种交易条款不一致时，由此而引发的问题便是合同是否有效成立；如果合同成立，那么究竟该适用哪一方提出的一般交易条款？这种情形便被称为“格式之争”（Battle of Forms）[12]。

另一种观点主要出现在美国法学界，其根据《统一商法典》第2-207条的正式评述，区别两种情形：一是双方已就某些条款达成协议，并就已同意条款互相确认，然后一方寄出或双方互寄各自的格式确认书，但双方对确认书所包含的增加条款并未协商；二是双方并未事先就某些条款达成一致，一方寄出格式要约，另一方则在收到要约后，寄给对方自己的格式承诺书。美国法学界一般认为，后一种情形即如何确定合同的内容，才是真正的“格式之争”[13]。

我国学者多数采用第一种观点，即认为“格式之争”是指一方向另一方发出订单，订单正面列明合同的主要交易条件，如标的物名称、品质、规格、数量、价格或付款条件、装运条款等内容，订单的背面则列明一些其他条款，主要是销售共同条件；另一方收到订单后，以自订的标准格式进行承诺，这一标准格式正面与订单内容一致，但背面条款往往不同。双方一旦出现纠纷，便引发合同是否成立及采用哪一方的标准格式来确定合同内容这两个问题。[14]

2003年，统一州法委员会和美国法学会通过了对UCC第2编的修订建议案，其中对UCC第2-207条进行了彻底的修改，不再明确规定要约和承诺事宜，新标题为“合同的条款：确认的效力”，该条内容如下：

如果（i）双方当事人的行为承认了合同的存在，尽管他们的记录并没有设立合同；（ii）合同通过要约与承诺成立；或（iii）以某种方式成立的合同为其条款与待确认合同的条款相异或附加的记录所确认（合同以记录确认的任何方式成立，该记录包含附加条款或有异于待确认合同的条款），则依据第2～202条，合同的条款为：

（a）出现在双方当事人记录里的条款；

（b）双方当事人同意的条款，不管是否在记录中出现；或

（c）本法任何条文下所规定的或所包含的条款。

新条文规定仅仅旨在确定合同的条款，而不涉及要约与承诺问题，即没有解决当事人交换书面形式是否足以首先创设合同这个问题，这样做避免了要约人与被要约人在确定权利时的不同，也避免了在原2-207条第（1）、（2）款的规定下被要约方所可能采取的逃避策略，即拒绝原要约而重新提出新要约。当合同文本交换发生在履约之前或履约过程中时，适用该条款的结果不同于原2-207条和相应的普通法，新条文没有规定适用最初形式还是最终形式。若一方记录坚持认为只有本方所有条款才是合同成立的条件，则其条款不具有法律效力；当一方当事人坚持本方记录（记录表明其条款是合同成立的条件）时，如果该方后来没有履行合同或者以其他方式承认合同，而另一方当事人又不同意那些条款，那么根据2-204条和2-206条[15]，该方的记录将导致合同不成立，但此种情况不再由2-207条进行调整。

不过，UCC仍然拒绝了传统的“镜像规则”，修订建议案将原2-207条第1款移至修订后的2-206条，作为第3款并修改为“记录中明确且及时的承诺表示构成承诺，即使它包含了与要约不同或附加的条款”。新2-207条的正式评述认为，本条适用于所有货物买卖合同，而不只限于存在“格式之争”的合同，并且明确任何可回应记录仍须合理地理解为“承诺”，而不是对不同交易的建议。较之原条文，新条文强调了记录的存在，删去了确认书的规定以及限制性承诺的规定，使得“格式之争”之下的几乎所有承诺都可生效并成立合同。此外，新2-207条不再区分当事人是否商人，这种安排更加合理。根据原2-207（2）款规定，附加条款在商人之间原则上可以成为合同条款的组成部分，而在一般人之间则只视为是一种建议（从而成为准要约，对方既可以同意也可以不同意）。笔者认为，在处理“格式之争”问题上没有必要将二者分开规定，因为正如上文所述，在国际贸易中，“格式之争”通常发生在交易能力相当的商人之间。

新2-207条彻底放弃了原条文所采用的“非此即彼”方法，其正式评述指出：“本条不倾向于第一个或最后一个格式，对每个格式中的条款都适用相同的检验。”进而又主张在许多案件中，若一方发送或者即将发送自己的记录，但记录里存在附加的或者不同的条款，那么，单独的履行行为本身不应解释为一方同意另一方记录里的条款。例如，双方当事人交换记录时产生冲突或者不一致，一方单独的履约不应解释为对另一方条款的同意，而应根据符合双方记录的条款和由UCC的补充条款来裁决。[16]因此，如果当事人已经交换了含有附加语言或冲突语言的格式，在履行前发送最后一份格式的当事人并不自动占据上风。而如果只有一方当事人发送了格式，则开始履行很可能会产生不同的结果。譬如，买方发送一个订单，不存在口头或者其他形式的协议，卖方根据订单发货，但是卖方并没有发送书面确认书或者承诺，在此种情况下，一般应当认为卖方已经同意了买方订单中的条款。

新2-207条为如何确定当事人是否已经同意附加条款提供了指导，较之原2-207条，为法院提供了更多的自由裁量权。[17]根据新2-207条b项规定，合同包括双方当事人一致同意的条款，需要实际的意思表示，其旨在认可大量可能存在于特定交易环境中的情况，让法院根据那些具体情况来裁决协议的存在和范围。原2-207条对决定合同条款有更多的商业规则，但又缺乏这种灵活性。新条文不再相信行为的推定作用，而是在双方当事人中寻求一致同意的条款并利用UCC的补充条款，这种对当事人一致意思的探求可通过双方文件中的共同条款和双方另行的共同意思表示进行，将原2-207条第3款在特殊情况下的方法扩大为一般的适用方法，纠正了传统的“镜像规则”下一直沿用的“非此即彼”方法，是“格式之争”下确定合同条款的合适路径。由于新2-207条取消了关于要约与反要约的规定，当事人，尤其是卖方，就不能再通过规避的方式逃避UCC有关补充条款的使用，从而使补充条款在双方没有达成协议的情况下可以顺利成为合同的内容。这样，新2-207条就使“格式之争”得到了彻底解决。

然而，新2-206条第3款进一步放宽了承诺生效的条件。根据原2-207条（1）的规定，若受要约人以要约人同意其附加或不同条款为条件，则承诺不生效。但新2-206（3）仅规定明确且及时的承诺表示构成承诺，尽管承诺中的条款包含附加的或不同于要约的条款，并没有排除以要约人同意其附加或不同条款为条件的情形。这样的规定过于偏重合同的成立而忽视双方的各自利益，不利于保护要约方的利益。更为重要的是，合同得以成立的大量情形——包括当事人所使用的口头和非口头表示方式——并不构成确定双方当事人同意了哪些条款的、令人满意的基本规则。[18]因此，更多的问题有待法院依据案件事实和情势行使自由裁量权去解决，包括任何可适用的交易过程、贸易惯例，而这些都可能影响合同成立的程序或影响到应为当事人协议内容的条款。[19]

对于仅出现在一个记录里的附加条款或者相异条款，有可能存在隐含的同意。例如，假如双方当事人的记录均要求70万件具体货物，但是订单或买方的其他记录要求买卖以对该货物的抽样检验合格为前提，那么，对于卖方发送样品给买方的行为，可以解释为同意买方的条件。同样地，当双方记录都规定了仲裁但仲裁条款之间存在非实质性差异时，可以认为合同约定了仲裁条款。在特定商业或者合同双方的交易过程中，商业实践可能将受要约人的履行作为对要约人条款的承诺，即使受要约人发送了本方的记录。也有少数情况下，双方当事人记录中的条款可能不构成合同的组成部分。例如，当双方当事人将“协议”视为单一的协商记录，而且任何一方提交给对方相似的建议并开始履行时，双方实际从未达成磋商合意，因为关键条款仍存在差异。事实上，存在语言或者非语言的多种行为，可能暗示合同当事人对其他记录的同意。新2-207条将对行为解释的裁量权交给了法院。但“协议”也可能包括不同于履约过程、交易过程或者商业惯例的条款（参见第1-201条a款第2项和1-303条）。如果交易方或者合同当事人预期受到单方记录内条款的约束，那么，该条款构成协议的一部分。但是，特定条款的重复使用或者拒绝他方记录屡次失败的，一般不足以单独成为履约过程、交易过程或者商业惯例。

最后，新2-207条忽略了对运货集装箱规范条款的具体处理。和其他情况一样，必须首先判定合同是否成立，如果成立，当事人对条款又是否有2-207条b项下的同意。

CISG对“格式之争”的规定体现在第19条。该条以经过变更的形式保留了“镜像规则”，规定了一般情况下对格式之争的处理。该条第1款规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约。”这里的“添加”是指在受要约人做出的接受中增加了原要约中没有的内容；“限制”则是指在受要约人做出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受，如“接受你方×月×日要约，但以我方领到许可证为条件”，“同意贵方报价的全部内容，但需一周内我方董事会正式确认”等；而“更改”主要是指受要约人做出的接受中改变了原要约中已有的某些内容。从第1款的规定来看，CISG在一般规则的层面上严格坚持了“镜像规则”，认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果受要约人对要约所表示的接受中含有上述添加、更改或限制时，这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢？对于这一问题，CISG第19条第2款又作了较为灵活的规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见，作为一种例外，CISG在一定范围内汲取了UCC的精神，承认带有附加条件的承诺的法律效力。在发生上述不一致的时候，CISG的做法是，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要约，而不再是有效的承诺；但是如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，这种接受便不能成为有效的承诺，否则，仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，受要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。

那么究竟哪些添加、限制或更改属于实质性的，哪些又是非实质性的呢？CISG第19条第3款进一步对“实质性变更”进行界定：“有关货物价格、付款、货物质量或数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以上六个方面发生的“不一致”均为实质性的不一致；其二是由于CISG并未从正面对非实质性的添加或不一致做出明确说明或列举，因此，可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其他方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。应当注意，第3款的例举是非穷尽的，而且最后还有“等”字，留了一个尾巴。有学者将担保条款、拒绝承认某事实的声明条款、不可抗力条款、对违约救济的限制责任条款等，都列入“实质性变更”，从而使得在引用CISG解决“格式之争”问题时明显缺乏针对性。

于是，结合CISG第18条第3款关于以行为方式表示承诺的规定，格式之争的结果是，在合同条款未能最终确定就开始履行的一方接受了对方的格式条款，合同在该格式条款的基础上成立。

在解决“格式之争”的问题上，PICC采用了更为合适的做法，做出区分“格式之争”与 “非格式之争”的创新。一方面，在“非格式之争”方面，PICC第2.11条对变更的承诺做出了类似于CISG的反要约的原则性规定：“（1）对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝，并构成反要约。（2）但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载有的变更为准。”应该说，对于“非格式之争”下的变更性承诺，CISG第19条对“镜像规则”的变通规定是合适的，在发出不存在标准条款的要约与承诺时，二者的一致还是尤为重要的，着实体现了双方当事人意思表示的一致，PICC将其引入作为第2.11条的一般规定是可取的，因此，第2.11条基本上继承了CISG第19条的规定，在承诺对要约做出变更的问题上采取了同样的原则，唯一不同之处是PICC删去了CISG第19条第3款关于实质性变更的规定，原因是国际商事合同多种多样，难以就实质性变更的条款作出抽象统一的规定，必须视每一交易的具体情况而定。此外，PICC第2.12条对于书面确认书中出现的补充条款也确立了同样的原则，规定：“在合同订立后一段合理时间内发出的意在确认合同的书面文件，如果载有添加或不同的条款，除非这些添加或不同条款实质性地变更了合同，或者接受方毫不延迟地拒绝了这些不符，则这些条款应构成合同的一个组成部分。”

另一方面，针对“格式之争”的具体情况，在如何确定合同条款这一问题上，PICC采取了被普遍认为更为明智的“淘汰出局”规则，认为尽管关于要约和承诺有一般的规则，但如果当事人仅就标准条款以外的事项达成协议，则合同应根据已经商定的条款和实质内容相同的标准条款订立。有关格式合同的问题，PICC也一并做了特别处理，第2.19条第1款规定：“一方或双方当事人使用标准格式条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到本章第2.20条至第2.22条的约束。”其中第2.22条即是解决“格式之争”的条款。第2.22条（小标题为“格式之争”）规定：“在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。”据此规定，只要当事人的格式“实质相同”，标准化格式中的条款就属于当事人所订合同的内容，在存在“格式之争”的情况下，相互冲突的标准条款无效。PICC第2.19条注释3认为：“如果当事人清楚地表示对其标准条款的采用是合同订立的一个首要条件，则‘最后一枪’规则可能是最适宜的。但在实践中经常出现的另一种情况是，当事人或多或少地自动引用他们的标准条款，例如双方当事人交换印制好的订单和订单承诺格式，而在格式反面附有各自的条款。通常，当事人甚至不会注意到他们各自的标准条款之间存在冲突。在这种情况下，没有理由允许当事人在事后质疑合同的存在；或者，如果当事人已开始履行，没有理由非要坚持适用最后发出或引用的条款。” 可见，PICC通过探求双方当事人真实的一致意思来确定合同的条款，这与修订后的UCC第2-207条相近似，但与后者相比，PICC第2.22条规定过于简单化，只考虑了标准条款中实质内容上相同的条款，没有考虑到当事人在格式合同之外通过文件或非文件的方式表示出的对某些标准条款的一致意思。因此笔者认为，UCC新2-207条（a）项和（b）项的规定更为合适，这样可以防止对当事人意思一致的考察有所疏漏。

2000年《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law，简称PECL）与上述PICC的规定相同，也将格式之争和非格式之争加以区分。PECL在第2：208条（标题为变更的承诺）规定：

“（1）受要约人所作的答复，如言明了或隐含了附加的或不同的条款，且这些条款会实质性地变更要约的条款，则视为拒绝并构成一个新的要约。

（2）对要约作出的明确同意的答复，尽管它对要约言明了或隐含了附加的或不同的条款，只要它们并没有实质性地变更要约的条款，仍构成承诺。附加的或不同的条款构成合同的组成部分。

（3）但如果答复符合下列情形，即构成对要约的拒绝：

（a）要约明确地将承诺限定于要约的条款；或

（b）要约人不曾迟延地反对附加的或不同的条款；或

（c）受要约人对其承诺附有条件，要求要约人对附加的或不同的条款表示同意，而该同意没有在一段合理的时间内到达受要约人。”

可见，对于载有不同条款的承诺，PECL仍使用传统“镜像规则”项下的“反要约”规则，但在第2：209条中又规定“格式之争”下订立合同适用“淘汰出局”规则。PECL第2：209条（标题为：相互冲突的一般条款）规定：“（1）如果在要约与承诺中除关于相互冲突的合同一般条款外当事人已形成合意，合同仍然成立。只要一般条款实质上是一致的，它们便构成合同的组成部分。（2）但如一方当事人有下列情形，合同不成立：a.事先已明确地且并非采用一般条款的形式表示其不欲基于第一款而受一份合同的拘束；或 b.不曾不合理地迟延通知对方当事人它不欲受此种合同的拘束。（3）合同的一般条款是指为不定数量的特定类型的合同事先已制作完毕的且在当事人之间未经个别商议的合同条款。”

而针对商业确认书中包含补充条款的情况，PECL又重新回归“反要约”规则，在第2：210条（专业人士的确认书）中规定：“ 如果专业人士已达成合同，但尚未将其形成最终的文件，而一方不曾迟延地向对方发出一份书面形式，意在作为合同的一份确认书，但它含有附加的或不同的条款，这些条款将成为合同的构成部分，除非：（1）这些条款实质性地变更了合同的条款；或（2）受领方不曾迟延地对此表示反对。”

对比CISG、PICC与PECL的规定，可以看出，CISG虽然试图以“实质性变更”的例外软化僵化的“镜像规则”，但由于对“实质性变更”过于宽泛的解释使其在实践中的适用结果与英国法的“最后一枪”原则一致，只是与英国法严格适用“最后一枪”原则相比，如果承诺并未“实质性变更”要约的内容，合同还有机会在要约的基础上成立。很显然，CISG这一规定的理论意义大于实践意义，实践中，不论承诺是否实质性改变了要约，CISG并没有解决“镜像规则”在解决“格式之争”时所存在的根本弊端。一般来说，根据CISG的规定，在存在“格式之争”的情况下，合同难以成立。因此，CISG在解决“格式之争”问题上所作的变通规定也是不成功的。而PICC第2.22条的规定则同时否定了“镜像规则”下对要约、承诺一致性的要求和“非此即彼”的处理方式，指出“镜像规则”及“最后一枪”规则对“格式之争”的不适用性，超越了CISG和UCC原条款的规定。PECL遵循了PICC的做法，只对法条顺序的安排与PICC不同，也将“格式之争”和“非格式之争”加以区分，在第2：208条规定了变更的承诺适用传统“镜像原则”项下的反要约规则，在第2：209条规定“格式之争”下订立合同适用“淘汰出局”规则，在第2：210条对商业确认书中包含补充条款的情况又重新回归到反要约规则。

UCC第2-208条标题为“履约过程或实践解释”，包含3款规定，集中表达的意思是：履约过程、交易过程和行业惯例是确定当事人合同条款的另一渊源。换句话说，除了双方当事人在合同中订立的明示条款之外，履约过程、交易过程和行业惯例可对合同条款作解释或补充。

首先，第2-208条第2款对履约过程规定如下：

“如果买卖合同涉及任何一方重复进行履约活动，且他了解此种履约活动的性质并知道对方有机会对其加以拒绝，在这种情况下，任何未经拒绝而被接受或默认的履约过程，均可用于确定协议的含义。”

此处强调重复进行的活动才能被视为履约过程。本条正式评述4指出，某一次单独的履约行为不能作为履约过程。例如某化肥买卖合同，分8批交货，前4批货均是由买方代表监督装船的，而且事实上已被默认了，这种做法便可被视为履约过程。尽管合同无此方面的明示条款，后4批交货也没有理由拒绝买方代表监督装船的要求。

其次，第2-208条第2款对履约过程、交易过程和行业惯例与明示条款之间的适用顺序作出规定：“协议的明示条款和任何履约过程，以及交易过程和行业惯例，应作一致解释。如果此种解释不合理，明示条款的效力优于履约过程，履约过程的效力优于交易过程和行业惯例。”

一般情况下，应将明示条款与履约过程、交易过程、行业惯例看作统一的整体来处理。“交易过程”指特定交易的当事方在此交易之前做出的一系列行为，这一系列行为可被合理地视为构成双方共同的理解基础，以解释他们的意图和其他行为（第1-205条第1款）。在著名的哥伦比亚耐特根公司诉勒斯特公司一案（1971年）中，买卖双方订立为期3年的合同，每年卖方向买方出售31000吨磷肥，合同确定了每吨的售价。不久，市场上磷肥价格大跌，买方无法以有竞争力的价格转售出去，于是提出按现价调整价格。卖方拒绝接受买方的建议，并对买方的行为提起诉讼。在法庭辩论中，买方列举过去6年多与卖方业务往来的过程，证明先前在市道不好的情形下，曾有过多次对原书面合同规定的货物数量、价格作出调整的事实。法官作出判决，接受买方提出的证据，理由是买卖双方过去的交易过程，构成了解释合同双方意图的共同的理解基础。

法院可接受的另一种证据是行业惯例（Usage of trade），它亦可用来确定买卖双方合同的内容，“行业惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”（第1-205第2款）“当事人之间的交易过程和当事人所从事之行业或贸易中的行业惯例，或当事人知道的或应知道的行业惯例，使协议条款产生特定含义，并对协议条款起补充或限制作用。”（第1-205条第3款）

举例来说，一大米买卖合同未规定采用何种包装，卖方交货时用旧麻袋包装大米，这是否符合合同？从行业惯例来看，供人类食用的大米均是用新麻袋包装的，旧麻袋可能带有病菌，不符合卫生要求。所以，可用此类行业惯例来补充合同中未予明确的条款。值得注意的是，本法典所要求的行业惯例，只要是在某一地区或某几个地区的一种行业或一类交易中，当事人经常遵守的习惯做法即可。故当事人只要能提供这方面的有关证据，法院即可据此作出解释。

依照英美普通法的对价理论，对已成立的合同加以变更和修正，必须有新对价支持才能有效成立。换句话说，在变更和修正合同的场合下，当事人已受其约束而构成现存合同的合意本身，不得作为新提议合同的对价。所以，如果不提供新对价，合同的变更和修正便不能生效。

【案例3-2】西方平板印刷公司诉威努玛制造公司案（1921年）[20]

双方在书面合同中约定，由卖方以确定的价格向买方供应以后5年内生产所需的全部罐头标签。第一年，1916年，双方以商定的价格履行了合同。但在第二年中期，卖方提出，由于劳动力和原材料价格上涨，要求在合同价格的基础上每一千张一律提高0.35美元，买方表示认可，并且以提高后的价格支付了1917年交付的货款。随后，卖方交付了1918年所需货物，但买方未如数付清价款。此批货物按最初约定的合同价格是6700美元，按提高以后的价格是9400美元。卖方提起诉讼，但买方不同意承担6700美元以外的任何合同义务。

初审法院作出了对卖方有利的判决，判令买方支付9400美元。但上诉审法院撤销了初审判决。其理由是，买方允诺支付提高的价款缺乏对价支持。卖方按最初商定的价格交货是已经确定的法律义务，买方允诺支付较高的价款后，卖方没有相应地遭受法律上的损害（Legal detriment）。

上述判例中，双方当事人试图简单地通过变更原合同的方法去改变合同条款。但是，依照对价理论，必须具备一项新的和独立的对价支持。而卖方未提供任何新的对价，故此种合同变更无效。上诉审法院判卖方败诉，卖方只能取得6700美元货款，而不是经变更价格后的9400美元。

UCC突破了上述传统的关于合同变更须有对价的规则，第2-209条第1款明确规定，修改现存合同的协议，不需要对价即具有约束力。若以UCC此条规定来判上述案例，法院会作出完全相反的判决，因为这种经双方同意的、修改合同的协议，对双方均有约束力。

买卖合同的双方当事人，为了防止合同订立以后一方当事人单方面变更合同，往往在合同中明确规定，除非双方当事人均签署书面文件，否则不得修改或撤销合同。UCC第2-209条第2款肯定了这一习惯做法。明确规定：“一项经签字的协议，规定修改或撤销必须通过签字的书面文件，便不能用其他方式修改或撤销。但是在商人之间，如果这样的要求是一方商人提供的格式所提出的，则必须由另一方当事人单独签字。”

同时，UCC第2-209条第3款还规定，如果合同修改在本编欺诈法规条目第2-201条的范围之内，则必须遵守该条规定的要求。此款强调标的价值在5000美元或以上的货物买卖合同，变更合同必须具备欺诈法规的要件。

双方当事人为变更或解除已有的买卖合同，如果未能遵循本法典上述关于合同变更、撤销的规定，该项变更或撤销则不能生效，但是具有放弃当初所订的货物买卖条款的效力（参阅UCC第2-209条第2款）。例如，甲与乙订立买卖合同，约定在50天内发运标的物。假如后来双方当事人将原合同的装运期变更为80天之内发运，而他们又未按照有关规定以书面作成变更合同的协议，因此这一变更是不可强制执行的，但这一变更仍具有买方放弃对卖方于50天内发运货物的请求权的效力。在这种场合下，如果合同的全部或部分尚未履行，发生放弃效力的当事人可以要求对方严格履行，而且经由合理的方法通知对方当事人，表示其并无意放弃严格履行的意思，即得以撤销放弃（参阅UCC第2-209条第5款）。例如在上述事例中，如果原合同的50天期限尚未届满，买方重新通知卖方，将装运期改为80天内的双方口头协议再次改变，要求卖方应按原约定的50天期限发运货物。根据UCC的规定，一般情况下买方这样做是合法的，只要卖方收到了买方上述合理的通知，该通知即可生效。同时，UCC也对个别例外情况作出不同规定：如果该当事人的放弃已经使状况发生实质性的变化（a material change of position），将引起不公正的结果时，则不能再撤销这种放弃（见UCC第2-209条第5款）。例如在上一事例中，如果卖方信赖于货物可在80天内发运的口头协议（即双方达成合意的变更），从而推迟了自己向他人进货的时间，致使按照原合同规定的50天期限发运货物已成为不可能，即该状况已发生实质性的变化，在这种情况下，买方便不得再撤销关于80天期限的口头协议。

总的说来，货物买卖合同的变更必须遵守诚信原则，即在有关的行为或交易中做到事实上的诚实（参阅UCC第1-201条第1款），还必须遵循本行业关于公平交易的合理的商业标准（参阅UCC第2-103条第1款b项）。

传统的普通法认为，合同的债务非经债权人的同意，不得转移。债务转移只能通过更新的办法来实现，而债的更新须取得债权人同意，它是债权人应债务人的请求，同意以新的债务人代替原债务人的一种新的合同。更新的效力是解除原债务人的债务，并把这项债务加之于新债务人。

美国为了适应现代经济贸易的需要，在法律上对债务转移采取比较灵活的态度。美国法虽然也认为合同的债务原则上不能转让，但在某些情况下则允许代行债务，即允许他人代替原债务人履行债务。例如，在建筑工程合同中，只要此项工程不一定非由原债务人履行不可的，则允许原债务人通过别人来履行其义务。但是，原债务人不能因此而解除自己的最终责任。如果代其履行义务的一方没有履行义务，原债务人仍应承担责任。

UCC并未对合同的转让这一重要问题进行系统、详细的规范，但其第2-210条和《担保交易》编第9-318条就转让的部分法律原则作出了规定，其他一些法律原则尚有赖于普通法的判例来补充。

一般说来，合同一方当事人将自己的合同权利转让给第三人时，其所负有的合同义务也同时转让给该第三人履行。然而在某些情况下，也有将权利与义务分割开来处理的，即只转让权利或只转让义务，故转让问题呈现出各种各样的复杂状态。

第2-210条以“委托履约，权利的让与”为标题，包含5款规定，对当事人义务和权利的转让分别作出原则性的规定。

委托履约，强调的是将一方当事人的履约义务转让给第三人。第2-210条第1款就此规定如下。

当事方可以委托他人代为履约，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本权益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事方即使委托他人代为履约，也不能解除自己的履约义务或违约责任。

转让义务主要关系到合同另一方当事人的切身利益，故上述规定设置了一个例外——为保证另一方的根本权益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为，则不得委托他人代为履约。此种情形主要指合同的标的是由一方提供个人性质的服务，例如医生、建筑师、画家、作家、律师等，由于他们这种债务人具有某种特殊的技能，或者还加上债权人与债务人相互信任的关系，其义务不得转让。举例来说，某人因某医生擅长于治疗一些奇难杂症而聘用了该医生，该医生未经某人（债权人）的同意，不得将自己承担的治疗义务委托给他人。

值得注意的是，在通过代理人履行义务的情况下，行使委任权一方的当事人（The party delegating），并不因此而免除其履行合同义务的最终责任。换句话说，如果受委任履行合同义务的第三人，在履约中有任何瑕疵，委任当事人仍须负违约责任。

关于委托履约，第2-210条第5款还作出进一步的规定：“一方委托他人履行义务，构成另一方认为自己处于不安全状况中的合理理由，使他可以要求受让与人提供履约保证（第2-609条），并且不因提出此种要求而损害其对抗让与人的权利。”

依据此规定，在上述举例中，该医生委托B医生履行义务，使得某人认为这样的治疗将使自己处于不安全状况，他便可要求B医生（义务的受让与人）提供履约保证。第2-609条关于提供履约保证问题，主要是规定一方收到对方有正当理由的要求后，如果未能在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的适当保证，即构成毁约。

本法典第2-210条第（2）、（3）、（4）款就权利的转让规定如下。

（2）除非另有协议，或此种让与将实质性地改变另一方的义务，或实质性地增加另一方由合同所带来的负担或风险，或实质性地损害另一方获得对等履约的机会，卖方或买方的全部权利均可让与。一方在对方违反整个合同后所获得的要求赔偿的权利，或一方在适当履行自己之全部义务后所获得的权利，不论是否另有协议，均可向他人让与。

（3）除非客观情况作出相反表示，禁止让与“合同”，应解释为仅仅禁止将让与人的履约义务向他人让与。

（4）合同的转让与或“我在合同中的所有权利”的让与，或以类似的概括性条款作出的让与，只是权利的让与；且除非当事方的用语或客观情况（例如为担保债务而作出的让与）作出相反表示，此种让与具有让与人委托受让与人履行义务的效力，受让与人接受让与，即构成对履行此种义务的允诺。此种允诺可以由让与人或原始合同的另一方强制执行。

上述第（2）款规定了买卖双方的全部权利均可转让的原则，包括就对方违约索赔的权利。同时，该款规定了在三种例外情形下权利不得转让。

第一，权利的转让将实质性地改变（Materially change）另一方的义务。

【案例3-3】麦克诉盖瑟伯格皮扎饼公司[21]

马里兰州上诉法院（1970年）

经营皮扎饼业务的盖瑟伯格皮扎饼公司（债权人）为了在其经营的各个皮扎饼店里安装另一家公司（债务人）提供的自动冷饮销售机，与后者订立了一份合同。该合同规定，债务人将在该用户的房产中安装以上列明的设备，并将使该设备处在良好的运行状态和备有出售的货物。该合同还规定，债务人将按每月的销售量把佣金按比例支付给用户……

一年之后，债务人的财产被麦克公司（受托人）买下，上述合同也被债务人转让给了受托人。不久，债权人企图终止该合同，由此引起本案争议。

在诉讼过程中，债权人（被告）主张，他们之所以与债务人订立合同是因为更欣赏该公司的经营方式，该公司的服务是个人化的，该公司使机器保持了良好的运行状态，佣金是现金支付的。同时，该公司允许债权人保存着机器的钥匙，以便能对机器的小毛病随时进行调整。

上述观点没有被该法院采纳。该法院判决，在该皮扎饼店碰巧从该债务人获得的服务与他们预期的从麦克公司获得的服务之间的差异，对合同义务的履行并没有构成一种实质性的变化，从而使该店有正当理由拒绝对该转让给予承认。

第二，权利的转让将实质性地增加另一方由合同加予其的负担或风险。

例如在保险合同项下，投保人的情况不同，保险人（保险公司）所承担的风险也随之不同。假设人寿保险，年方20、健壮的小伙子史密斯与年逾80、弱不禁风的老年人怀特，其身体状况大不相同，改变投保人会实质性地增加保险人由合同所产生的风险。在美国，不仅仅是人寿保险合同，其他各类保险合同的投保人均不得任意改换。但是，保险合同的受益人则可更换，理由是支付赔偿金给新的受益人，肯定不会实质性地改变保险人在合同项下所承担的风险。

第三，权利的转让将实质性地损害（Impair materially）另一方获得对等履约的机会。

例如A的资信向来很好，而W的资信却欠佳，后者有过两三次拖欠到期债务的记录。如果A将其合同权利转让给W，则合同的另一方B获得对等履约的机会将遭受实质性的损害。

此外，就违反整个合同而取得损害赔偿的权利，或者由转让人适当履行的整个义务而产生的权利，即使另有约定，这些权利也能够被转让。例如，卖方已合法地交运商品之后，他剩下的义务仅仅是受领买方支付的价金，即使买卖双方之间原来已有不得让与合同中的任何权利的约定，上述关于货物价金的请求权仍然可以转让给第三人，对此买方不得提出异议。其法理在于，无论是哪一位权利受让人接受价金，对买方而言，是没有任何差异的。

第（4）款的大意为，合同的让与，或“合同项下我所有的权利”的让与，或在类似的一般条件下的让与，是一种权利的让与，同时应当解释为在让与权利时，让与人将其义务委托由受让与人代为履行，受让与人一旦允诺受让，即须负责代让与人履行义务。这种允诺，可由让与人或原合同的另一方当事人要求法院强制执行。例如，卖方甲与买方乙签订货物买卖合同之后，卖方把自己的此合同项下的一切权利转让给丙，丙因允诺了甲的转让，从而得以主张卖方甲对买方乙的价金支付请求权。同时，由于丙允诺了甲的转让，故丙应当对乙负依照合同交付商品的义务。假如后来丙不依照合同向乙交付商品，合同转让人甲，或者原合同的另一方当事人乙，均有权要求法院强制丙执行合同义务，或者作出相应的赔偿。

除以上阐述的第2-210条之外，第9-318第4款对禁止转让的条款还作出规定：“如果账债债务人与让与人之间的任何合同条款规定，禁止让与账债，或禁止为到期金钱或将到期金钱在一般无形财产上设立担保权益，或要求必须征得账债债务人的同意才能作出此种让与或设立此种担保权益，该条款是无效的。”

上述规定的作用是，如果第9编《担保交易》所适用的合同包括了禁止转让收取已到期或即将到期的应付款项权利的条款，该条款无强制执行的效力。