表演权是作品的著作权人拥有的十七项专有著作权之一，其权利性质是法定著作权利；而表演者权则不同，属于邻接权的一种。究竟是将表演者权作为一种邻接权，还是将表演作为一种作品予以版权保护，是大陆法系与英美法系版权法保护的差异之一。 [4] 除此之外，表演权是一种著作财产权，具有财产权的性质；而表演者权既有人身权的权利内容，也有财产权的权利内容，因此兼具财产权与人身权的性质。

2.权利主体不同

表演权的权利主体是作者，更严谨地说是著作权人；而表演者权的权利主体是表演者。

3.权利客体不同

表演权的客体是作品，而表演者权利的客体是表演活动。需要注意的是，作为表演权客体的作品，一般是文字作品、音乐作品和戏剧作品等；而对于美术作品、摄影作品和电影作品，著作权法设置了放映权，鉴于放映权与表演权在行为特征上的一致性 [5] ，不应再享有表演权。 [6] 作为表演者权客体的表演活动，在我国也是受到一定程度限定的，即表演的对象应该是文学、艺术作品。 [7]

4.权利内容不同

我国《著作权法》规定表演权指的是公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。而表演者权的权利内容包括：表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬共六项具体权利。

5.权利期限不同

表演权的权利期限一般是作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；而表演者权中前两项人身权利没有保护期，而后四项财产权利保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。由此看来，表演权与表演者权的权利保护期限差异不仅体现在有无人身权利无期限的情形，还体现在是否包括作者终生、期限起算点。

根据上述表演权与表演者权存在诸多差异，但是不可忽视的是两者存在密切的关联。对此笔者总结了表演权与表演者权的四种关系：

1.限制。指的是表演者权在表演权的基础上产生，并受表演权的限制。这是实践中最常见的情况，即表演者需要得到表演权人（著作权利人）的许可，才能进行现场表演或者表演后经一定技术设备传播给相关公众。在这种情况下，表演者权的产生受到表演权人的限制。

2.重叠。这种情形主要指的是表演权人自己表演自己的作品，此时表演者也是作者，既享有表演权，也享有表演者权。

3.并存。若一个公司想获得某一首音乐作品的录音制品的复制权、发行权，他不仅要取得作为词作者曲作者的同意，还要征得表演者权人的同意。

4.独立。相较于第一种限制的关系，独立指的是表演者权的产生并不必然涉及表演权。表演者的表演行为产生表演者权，但未必涉及表演权。这也是最难理解的一种情形，涉及国际公约下的表演权和我国著作权法语境下表演权的定义。下文将简要论述。

三、表演权与广播权的辨析

从各国著作权法对权利类型划分上看，表演权、广播权无疑是各国规定差异最大的权利类型。法国是《伯尔尼公约》的主要发起国之一，其知识产权法把作者的经济权利（财产权）分为复制权和表演权两大类。 [8] 德国《著作权法》第15条针对固定作品的物质形式和非物质形式，针对非物质形式，如表演、广播信号和互联网信息等，作者可享有控制其向公众传播的权利，具体包括：表演权、向公众传播权、广播权、广播和向公众传播的传播权等。 [9] 英国现行版权法基本规定了6种经济权利，既包括公开表演（现场表演和机械表演），也包括向公众传播（广播和信息网络传播）。 [10] 美国版权法为作者设置了一系列经济权利，包括：公开表演权，包括现场表演和机械表演，涉及的作品类型包括文学、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧、电影或其他视听作品；公开展示权；录音制品的数字化表演权等。 [11] 有学者认为这里的表演权是一个广义的概念，不仅用于控制舞台表演和机械表演，还控制广播、放映和网络传播等行为。 [12]

我国《著作权法》第九条规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权控制的是公开表演作品以及用各种手段公开播送作品表演的情形，广播权则控制有线或者无线方式公开传播或者转播作品、以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的情形。

那么，应该如何理解我国表演权与广播权的 异同？

（一）表演权与广播权同属于非交互式传播权

若要探寻表演权与广播权在传播权体系中的位置，不得不提的是信息网络传播权。表演权控制的表演行为与广播行为都是以行为方传播为重点，这不同于信息网络传播行为以受众方获取为重点。所谓交互式传播，主要指的是向公众提供使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的传播方式；而非交互式传播的受众则无法在其个人选定的时间和地点获得作品。

实践中的案例曾经对广播权与信息网络传播权的区别有所迷惑，并提出通过传播主体、网络范围、传播时长区别两者， [13] 而目前无论是学界还是实务界，将信息网络传播权作为交互式传播权，区别于表演权与广播权，几乎已经成为通说。

（二）表演权与广播权核心区别在于是否面向现场公众

我国表演权中“用各种手段公开播送作品表演”与广播权中“有线或者无线方式公开传播作品”的表述十分相似，通过文义解释已经无法得出两者的区别，因此只能进一步通过探寻国际公约、立法者原意作更深一步的研究。

从国际公约和学界通说来看，表演权的内在特征在于特定空间内发生的对作品的传播。首先我国对“表演权”的规定直接源自《伯尔尼公约》第 11 条第 1 款关于表演权的规定：戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；（2）授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》指出《伯尔尼公约》中的表演权中“包括以任何手段和方式公开表演”涵盖了通过录制品（唱片、盒式磁带、录音磁带和录像带等）进行的播放”。也就是说，《伯尔尼公约》规定中表演权控制的第一种行为公开表演作品行为包含了“现场表演”和“机械表演”，即表演权控制的第一种行为“是表演者公开进行的现场表演和通过录音机等设备进行的机械表演，面对的是在表演发生地的受众”。而其控制的第二种行为“授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”，指的是把现场表演或机械表演传送至不在表演发生地的公众的行为。并且“用各种手段公开播送”，“是一种具有技术中立性质的表述，可以涵盖当时及今后发展起来的任何传播技术，只要其面向的是不在表演发生地的受众。[14] 《伯尔尼公约》采用的狭义“向公众传播权”与“公开表演”的区别在于：前者从传播发生地传播到另一个不同于传播发生地的地方；而后者不涉及远距离传输的传播方式。[15] 我国学界对于表演权面向现场公众的特征也大多持赞成态度。有学者主张，机械表演通常是指那些在商场、酒店、车站等场所借助录音机、录像机等向现场公众播放音乐磁带或CD的行为，其“现场性”也十分明显。[16]

值得注意的是，为何我国表演权“用各种手段公开播送作品表演”的规定既不能完全对应机械表演，也无法展现现场性特征？原因在于立法者本欲将之对应机械表演权，却因为误解《伯尔尼公约》的规定，采用范围更大的概念，最终造成词不达意的立法现状。我国1990年《著作权法实施条例》中的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”并不能解释为机械表演；[18] 因此2001年《著作权法》增加了表演权“用各种手段公开播送作品的表演”的新内涵，对此立法专家将这一部分解释为对应“机械表演”。[19] 通过再探《伯尔尼公约》，可以发现这可能是立法者的一种误解。[20] 《伯尔尼公约》第11条规定了表演权，[21] 所谓“机械表演”属于《伯尔尼公约》中表演权的第一项子权利“授权公开表演其作品”，而不属于第二项子权利“授权以任何手段向公众播送对其作品的表演”。

广播权控制的广播行为无疑可以包含远距离传输的传播方式。我国广播权的范围一直为学者诟病之处在于不包括“无线广播”，导致只得寻求兜底性权利的保护。 [17] 2020年新《著作权法》终于弥补了这一漏洞，这进一步完善了广播权的控制范围，对于远距离传输的非交互式传播，广播权几乎达成完整地控制。这与表演权控制的现场表演行为相互区分、相互补充，也只有这样，才能达成我国著作权法传播权体系完整的要求。 因此，表演权与广播权核心区别在于是否面向现场公众。即表演权控制向现场公众的公开传播，广播权控制向非现场观众的远程公开传播。

我国《著作权法》规定的表演权，一方面不同于美国版权法中的大表演权概念，与广播权和信息网络传播权相区别，另一方面不同于德国著作权法中的小表演权概念，包含了朗诵以及机械表演，但又把放映权单列， [22] 已经形成了具有我国特色的传播权体系的重要一环。虽然不乏专家与实务人士对差异琐碎的传播权体系进行了批判，但目前来说在法律适用与解释的过程中必须牢牢把握这其中区别，才不至于作出错误判断。

四、表演权与表演行为的辨析

通过上文，可以发现我国《著作权法》中的表演权陷入了尴尬的境地：虽然第二项权利内容“用各种手段公开播送作品表演”，表述的范围十分广泛，但是实际上仅仅只指机械表演，相较于《伯尔尼公约》以及其他国家，实则更为狭义。那么 表演权涉及的表演行为与表演者权涉及的表演行为是否有区别？

（一）内容不同

表演权中的表演行为较为局限，一般是文字作品、音乐作品和戏剧作品等，不包括美术作品、摄影作品和电影作品。一方面如上述，放映权与表演权形成一定程度的重叠。有学者甚至认为，严格说来，放映权属于机械表演权，即通过放映机、幻灯机等设备来表演美术、摄影和电影作品。 [23] 另一方面，《伯尔尼公约》明显将表演权中的“向公众传播权”与朗诵权中的“向公众传播权”，区别于针对根据文艺作品拍摄的电影作品中的“向公众传播权”，考虑到此，有学者主张表演权不可能适用于电影作品。 [24]

与之相对，表演者权中的表演行为涉及的作品类型更为丰富。根据《著作权法实施条例》表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人，因此根据现行法，表演者权中的表演指的是表演文学、艺术作品的人。而根据已生效的《视听表演北京条约》，表演者还应该包括“民间文学艺术表达”的表演者，对此我国《著作权法》理应修改表演者的定义，进一步扩大表演者权中表演行为涉及的作品或表达类型。

（二）传播方式不同

表演权不能控制所有类型的表演行为。就广义的表演行为而言，可能存在以下四种形式：

1.表演者当着现场诸多观众的面表演作品；

2.表演者表演作品，通过音响等设备实时传播给现场公众；

3.表演者表演作品，通过网络、无线电、有线电缆等方式实时传播给非现场公众；

4.表演者表演作品，上传至网络供用户选时选地获取。

结合上述表演权、广播权、信息网络传播权的差别，可以得出结论：第一种为现场表演，受表演权控制；第二种为机械表演，受表演权控制；第三种因缺乏现场公众，不属于现场表演和机械表演，对作品的表演行为通过网络、无线电、有线电缆等方式实时远程传播，受广播权控制；第四种因缺乏现场公众，不属于现场表演和机械表演，对作品的表演行为录制后上传至网络，供用户选时选地获取的交互式方式传播，受信息网络传播权控制。

由此看来，一旦缺乏现场公众，一般意义上的表演行为将难以评价为著作权法意义上表演权控制的表演行为。即表演行为所涉及的著作权权利类型与表演者表演作品的传播方式密切相关。

与此相比，表演者权中的表演行为更为广义。首先，纵观我国著作权法的相关规定，没有任何概念能够对表演者权中的表演行为进行限制。因此对表演者权中表演行为进行定义时，无需考虑体系化的问题。有学者提出“表演者权”是为了保护表演者的创作成果，而机械表演是仅凭技术设备单纯地复制再现已有作品，无创作过程及成果，因此不能纳入邻接权保护。 [25 ] 对此笔者认为，无论是机械表演，还是上述第三、四中情形，其中根本区别在于表演之后的传播方式不同。《著作权法》分别给予机械表演、广播、信息网络传播的专有控制权范围。而对于表演者的界定而言，表演之后的传播方式不同并不能否定表演行为本身的存在与否。具体到本事件中，刘德华拍完表演之后，究竟是实时播放给现场公众、还是直播给非现场公众、还是上传至网络供人下载，都无法否定刘德华表演者的身份。总之，后续传播方式的不同，涉及到作品传播权中的表演权、广播权、信息网络传播权的认定，而不涉及表演者身份存在与否的争议。

五、结论

结合刘德华参演奥迪汽车广告事件中的具体情节，刘德华的朗诵行为接近一种“表演”行为。但是鉴于与广播权、信息网络传播权之间的体系性差异，以及因立法者误解产生的狭义表演范围，我国《著作权法》中表演权控制的表演行为仅限于现场表演、机械表演这两类面向现场公众的情形，刘德华的朗诵行为不属于表演权控制的表演行为。然而，表演者权中的表演行为更为广义，刘德华的朗诵行为属于表演者权中的表演行为，刘德华因此属于表演者，享有表演者权。由此，如上文，便产生了表演权涉及的表演行为与表演者权涉及的 表演行为相互独立的情形。

总之，表演权与表演者权涉及的表演行为含义并不相同，这种情况的产生有一定的历史偶然性，但是这也是实务法律工作者乃至于法学专家容易忽视的，在适用法律时尤其应该注意。

注释：

黄慧诗、李玲：《奥迪道歉，下架涉嫌抄袭的广告视频！代言人刘德华需担责吗？》，载微信公众号“反垄断前沿”2022年5月22日。↑

《刷屏广告被指抄袭！奥迪、刘德华、广告公司该担何责？》，载微信公众号“中国消费者报”2022年5月22日。↑

杨如意：《刘德华作为表演者是否应当承担侵权责任？》，载微信公众号“IPRdaily”2022年5月23日。 ↑

李菊丹.表演者权保护研究[J].知识产权,2010,20(02):23-30. ↑

张伟君.广播权与表演权和信息网络传播权的关系辨析[J].苏州大学学报(法学版),2020,7(02):101-109. ↑

王迁.论网络环境中表演权的适用——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对表演权的定义[J].比较法研究,2017(06):64-74. ↑

《著作权法实施条例》第五条 表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。↑

法国法中的“表演”包括以任何方法向公众传播作品，特别是：（1）公开朗诵、演奏音乐、表演戏剧、公开演出、公开放映和在公共场所播送远程传送的作品；（2）远程传送（télédiffusion），即通过任何传输声音、图像、文件、数据或信息的电信方法传播作品。向卫星发射信号也属表演。See French IP Code, Article L 122-2. ↑

[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第222～223页。↑

See UK Copyright, Designs and Patents Act 1988 (“UK Copyright Act”, last amended 2003), Articles 16-21. ↑

See 17 USC 106.公开表演权，包括现场表演和机械表演，涉及的作品类型包括文学、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧、电影或其他视听作品；公开展示（display）权，即公开展示作品或表演，涉及作品类型，包括文学、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧以及绘画、图形或雕塑作品、电影作品或其他视听作品中的单独镜头；录音制品的数字化表演权，即利用数字方式公开表演版权作品的权利。在这些权利中，公开展示在实质上可归于表演，如美国《版权法》第101条在定义“公开”时就把表演与展示结合起来加以规定，数字化表演也可纳入表演范畴。因此美国版权法主要为权利人规定了4种权利，分别是复制权、演绎权、发行权和表演权，也有逻辑清晰的优点。至于信息网络中的作品复制与传播，可视具体情形分别由复制权、发行权、表演权（或展示权）中的一种或几种加以控制。↑

王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2020年版，第185页。↑

杭州互联网法院( 2018) 浙 0192 民初 4603 号民事判决书。↑

王迁.论网络环境中表演权的适用——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对表演权的定义[J].比较法研究,2017(06):64-74. ↑

See Mihály Ficsor. The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation[M], New York: Oxford University Press, 2002.另见里基森、金斯伯格: 《国际版权与邻接权———伯尔尼公约及公约以外的新发展》（第二版），上卷，郭寿康等审校，中国人民大学出版社2016 年版，第 624－625 页。↑

焦和平.“机械表演权”的法源澄清与立法完善——兼论我国《著作权法》第三次修改[J].知识产权,2014(04):23-31. ↑

如在安乐影片公司诉时越公司“非交互性”网络传播的司法裁判中，法院选择适用兜底条款。参见北京市高级人民法院民事裁决书( 2009) 高民终字第3034 号。↑

焦和平.“机械表演权”的法源澄清与立法完善——兼论我国《著作权法》第三次修改[J].知识产权,2014(04):23-31. ↑

胡康生主编: 《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社 2002 年版，第49-50 页。↑

万勇.《著作权法》传播权修改建议[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2012,20(02):34-42. ↑

官方译文为: “戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利: ( 1) 授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏; ( 2) 授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。” ↑

张伟君.广播权与表演权和信息网络传播权的关系辨析[J].苏州大学学报(法学版),2020,7(02):101-109. ↑

李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社 2009 年版，第 83 页。↑

王迁.论网络环境中表演权的适用——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对表演权的定义[J].比较法研究,2017(06):64-74. ↑

熊文聪.论著作权法中的“表演”与“表演者”[J].法商研究,2016,33(06):180-187. ↑

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