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【作者】梅宏 （中国海洋大学法学院副教授，国际法学博士后，博士）【来源】北大法宝法学期刊库《甘肃政法学院学报》2019年第3期（文末附本期期刊要目）。内容提要：确定先决问题的构成要件，不宜太严，也不宜太宽，而应当基于国际私法上先决问题的概念、目的，并结合国际民商事法律冲突发展、变化的特点，合理确定。在认定争议性时，宜考虑依据法院地的法律与依据主要问题准据法所属国的法律解决先决问题的结果不同；只要先决问题中包含真实的法律冲突，不再要求构成“冲突规范之间的冲突”以及“主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法”。确定先决问题准据法时要考虑我国法律不适用外国冲突规范的立场，又不至于造成我国法院判决申请域外承认与执行时的麻烦。关键词：国际私法上的先决问题；主要问题；准据法；先决问题的构成要件

近年来，国家对涉外法律服务业高度重视。[1]笔者原创的七幕国际私法剧《遗产归谁》[2]中展现的马来西亚继承法令、婚姻法令与中国相关法律之间的适用冲突与司法协调，正是“一带一路”沿线国家之间需要处理的法律问题。

一

涉外遗嘱效力是确定遗产归属的先决问题吗？

案情简述：外籍女士谢远芳临终前，在中国汕头市某医院两位医护人员的见证下，依据中国《继承法》第十七条的规定制作了录音遗嘱，内容共三条：其一，剥夺唯一亲人何心诚的继承权；其二，存款350万元和生前所居汕头别墅由生前宠物狗阿黄继承，委托小区物业代为实施；其三，管理宠物狗阿黄所需费用由物业管理者从350万元中列支。

2011年4月，谢远芳去世。其子何心诚要求继承全部家产，遭到代管遗产的别墅区物业管理公司阻拦，遂状告物业公司，要求排除妨碍。

法庭上，何心诚委托的律师与物业公司委托的律师围绕该案的定性、法律适用各执一词。争议焦点包括如何认定谢远芳生前所立遗嘱的效力、本案中涉外继承关系的性质及其法律适用，等。

原告主张该涉外遗嘱全无效[3]，故其识别本案中涉外继承关系的性质为涉外法定继承；被告认为该涉外遗嘱全有效[4]，故其将本案定性为涉外遗嘱继承。法院在裁判此案时，没有接受“全有”或“全无”的效力认定，而是依法判断该遗嘱部分有效、部分无效，结合遗嘱内容认定涉案遗产为无人继承遗产，进而援引相关冲突规范确定准据法，做出本案判决。

综上，认定涉外遗嘱的效力，是识别本案绕不开的问题，却并非确定遗产归属的先决问题。在有遗嘱的继承案中，要么确认遗嘱的效力，按遗嘱的安排分配遗产；要么否认遗嘱的效力，明确遗产分配的法律依据。审判方将该遗嘱认定为部分有效、部分无效，也不过是针对争议问题（遗产归属）识别涉外继承关系的性质时必经的思维过程。实际上，审判方不仅要考虑该遗嘱的效力，还要考虑该案为何不属于法定继承情形，进而才能将此案争议定性为涉外无人继承遗产的归属问题。如果一定要将识别案件的思维过程拆解成先后几个部分，那么，本案审判方在得出结论前，需要考虑的问题不止一个。若将识别中的这些思维判断都谓为解决“先决问题”，那么，这种泛化的“先决问题”与国际私法上的专业术语无关。

二为何要判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”？

国际私法上的先决问题，有其特定的构成要件，不宜持泛泛而言的专业外认识。[5]

那么，什么是国际私法上的先决问题与主要问题呢？为何要提出这些概念？其对于解决涉外民事法律冲突有怎样的意义？

（一）国际私法上先决问题的概念及其意义

先决问题（preliminary question），又称附带问题（incidental problem），是主要问题的对称，它是指国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提，这个需要另外先行解决的问题就是先决问题。

一个国际私法基本问题（跨国民事法律冲突）存在适用不同国家民事法律的可能性，为解决其先决问题而考虑依据哪一国冲突规范来确定准据法就成为人们争议的问题，需要专门探讨。

国际私法上最早“发现”先决问题的是德国学者勒瓦尔德（Lewald）和（Melchior）。二十世纪三十年代，最早单独撰文讨论该问题的是另一位德国学者温格勒尔（Wengler）。德裔英国学者布雷斯劳（W. Breslauer）最早将该理论引入普通法系。英美学者通常称为先决问题（preliminary question），又称附带问题（incidental problem）。虽然各国学者都在研究先决问题，但对于国际私法上的先决问题的概念、范围和解决方案却存在很大分歧。

不妨溯及问题的缘起。研究先决问题的学者们津津乐道的一个案例是摩洛哥法院于1932年审理的一起遗产继承案。英国学者根据该案虚构了一个经典案例：一位住所位于希腊的希腊人死亡，在英格兰留下一笔遗产，该希腊人未留下遗嘱。其妻子在英格兰提起诉讼，要求分得该笔遗产。根据英格兰冲突法，继承应当适用死者死亡时住所地法，即希腊法。而根据希腊法律，妻子有权分得丈夫的遗产。但在审理过程中，法官面临一个问题：该原告是否死者的妻子。根据英格兰冲突法，婚姻的形式有效性适用婚姻举行地法，而原告与死者是在英格兰举行的民事婚姻，根据英格兰法律，该婚姻有效。但是，如果根据希腊冲突法，婚姻的形式有效性应适用当事人国籍国法律，即希腊法。而根据希腊婚姻法，该婚姻在举行时没有神父出席，应属无效。

该案中法律关系的示意图如下：

法院地：英格兰

图1 案例中法律关系的示意图

英格兰法院在解决本案的先决问题时，发现先决问题独立于主要问题，具有与主要问题不同的冲突规范。并且该案中既表现为相关国家冲突规范之间的冲突，也是实体法规范之间的冲突。

先决问题的准据法确定将影响主要问题的结果。图中虚线指向先决问题适用主要问题准据法所属国的冲突规范（希腊冲突法中规定：“结婚的方式应当适用当事人本国法”），进而确定先决问题的准据法为希腊婚姻法；而图中实线指向先决问题适用法院地国家的冲突规范（英格兰冲突法中规定：“结婚的方式适用婚姻缔结地法”），进而确定先决问题的准据法为英格兰婚姻法。先决问题的法律适用不同，得出的结论不同，裁判结果亦不同。

先决问题的法律适用，如果其与主要争诉问题之间存在附随关系，那么，就不能只考虑法院地的冲突规范了。一些国家认为，让本国法官站在外国法官的立场上来处理先决问题的法律适用，以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法，有利于判决结果的国际一致性，即无论案件在哪国法院起诉，都能获得一致的判决。而另一些国家认为，先决问题应当依照法院地的冲突规范来确定准据法，就像把先决问题视为一个单独的问题一样看待，由此可保证本国法院审理的类似案件得到一致的判决。不难看出，确定先决问题准据法的两种主张（“主要问题准据法主义”与“法院地主义”[6]）各有利弊。司法实践中需要结合个案，权衡先决问题准据法的独立性及其与主要问题准据法的统一性。

将先决问题视为与主要问题既有附随性又有独立性的国际私法争议，旨在防止先决问题准据法的确定受制于主要问题准据法所属国法律的影响，又避免其单独依据法院地国家的冲突规范确定而损害了判决的一致性。一言之，判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”，既为维护当事人的合法权益，也为维护法院地国家的利益。而这正是国际私法基本原则的体现。

（二）国际私法上先决问题的三个特点

国际私法上先决问题，被视为一个问题，系因其争议性。至于如何界定先决问题的争议性，学界存在宽严不同的构成要件。[7]但不管怎么说，先决问题应当是一个国际私法上的争议，即涉外民事法律冲突，需要援引冲突规范来解决。若无法律适用的争议，则无必要讨论。

国际私法上先决问题，被视为需要“先决”的问题，系因其相对于主要问题的附随性。先决问题的附随性，是指其因解决主要问题而被附带提出。正是由于先决问题的附随性，决定了“先决问题”与“主要问题”不是两个平行的国际私法问题，而是存在前因后果、前立后继、前止后否等逻辑关系的一组问题。由于“主要问题”与“先决问题”的当事人未必一致，“先决问题”难以单独处理。即便只是考虑减少当事人的讼累，也应考虑在一次涉外民事审判中解决这两个问题。

考虑到先决问题的相对独立性，其可作为单独一项争议向法院提出，其援引的冲突规范区别于主要问题的冲突规范，所以在一个涉外民商事案件中，存在两个不同但有联系的法律关系。如果在一个案件中有数个法律问题，且属于同一法律关系，也不会产生先决问题。例如，在一个涉外合同之债中，当事人的行为能力、合同的履行、合同的形式等都可能产生争议，但它们属于一个涉外合同争议的部分问题。[8]

国际私法上先决问题的三个特点，如图所示：

从逻辑和事实构成上讲，国际私法上的先决问题所具有的“独立性”是相对的，所具有的“附随性”是绝对的。这两个特点所形成的矛盾统一关系中，“附随性”是主要的特点，“独立性”是指先决问题在附随主要问题的同时兼具独立的法律性质，以及有不同于主要问题的冲突规则可供援引。重视先决问题与主要问题之间的“附随性”特点，并未抹煞其“相对的独立性”特点，而是意在合并审理，这样既有利于当事人全面、有效地解决有关争议，也有利于法院在确定两个涉外民事争议的准据法时得到学理支持、国际认可。

将先决问题视为与主要问题既有附随性又有独立性的国际私法争议，有助于在厘清法律关系的基础上全面、合理地解决主要问题以及附随的先决问题，明确涉案当事人之间及其与相关主体之间的法律关系，以期尽快稳定引发争议的跨国民事法律秩序。因为先决问题依据不同国家的冲突规范（以及冲突规范适用中的制度）或实体法规范会产生不同的法律结论，故法院有必要为具有争议性的先决问题确定应适用的法律。显然，先决问题准据法的确定对整个案件的审理结果有实质影响。审理案件的法院如果强调先决问题的独立性，会依据法院地的冲突规范确定先决问题的准据法；若强调附随性，则依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定准据法。由于一国法院做出涉外民事案件的判决之后，还要在相关国家申请判决的域外承认与执行，故审理案件的法院有必要对涉案的先决问题与主要问题为何依据不同国家（或是依据同一国家）的冲突规范确定准据法予以论述。同样，法院地国家的司法指导意见更需要得到国际私法理论上的支持，经得起学理分析。

综上可见，国际私法上先决问题与主要问题相应的解决思路取决于对二者共性的认识、对先决问题矛盾又统一的个性中某一方面的侧重。

列表示意如下：

先决问题

主要问题

共性

二者是涉外民事关系中的国际私法问题，都包含跨国民事法律冲突。

二者都具有争议性，需要依据冲突规范确定准据法加以解决。

个性

独立性

附随性

关联性

解决思路

第一步，确定先决问题的准据法。

（须以先决问题的解决为前提）

观点一：

依据法院地的冲突规范

观点二：

依据主要问题准据法所属国的冲突规范

第二步，明确先决问题的司法结论。

第三步，基于先决问题的司法结论，解决主要问题。

三如何判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”？

双方当事人和主审法官厘清涉案的主要问题与先决问题并形成共识，是一种设想。现实案例的复杂性决定了，不乏存在当事人对涉案的主要问题与先决问题有争议的情形。“并不是所有需要先行解决的问题都是先决问题”，实际案例中存在“没有构成先决问题的先行需要解决的问题”。

那么，如何判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”呢？

（一）关于先决问题构成要件的三种观点

1、传统观点：“三要素说”

在戴西和莫里斯的总结与归纳中，要构成一个单独考虑其准据法的先决问题，须具备下述条件：（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法；（2）该先决问题本身含有涉外因素，具有相对的独立性，可以作为单独一项争议向法院提出，并另有冲突规范适用之；（3）在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致判决结果不同。

为表述方便，建立一个案例模型：

问题A，问题B（一个纠纷中有两个问题）；

国家甲，国家乙（纠纷涉及两个国家的法律）；

问题A的不同处理结果会导致问题B的不同处理结果。

当事人就问题B在甲国提起诉讼。

如果问题A处于识别问题B的思维环节中，则问题A适用法院地国家（甲国）的法律。

何时有必要将问题A从问题B的识别过程中独立出来，视为国际私法上的先决问题呢？

当甲国和乙国处理问题A的冲突规范规定不同，即相关国家在解决问题A时存在冲突规范之间的冲突，会导致不同的判决结果，并对问题B的裁判产生实质影响时，则问题A是先决问题，问题B是主要问题。

莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》中通过Schwebel v. Ungar案和R. v.Brentwood Marrige Registrar案对其主张的构成要件进行了解说。在书中，莫里斯同时提出，先决问题准据法的确定依主要问题的准据法所属国的冲突规范确定，或者依法院地的冲突规范来确定。

国内学者对这一构成要件陆续提出质疑。学者认为，先决问题的构成要件太严格，会限制先决问题的范围，容易造成很多案子的争议不被认定为先决问题与主要问题，由此同一当事人就得分别提起诉讼，而这不利于保护当事人的合法权益。按照传统观点，出现冲突规范的冲突是存在先决问题的前提，解决先决问题就是在法院地的冲突规范与主要问题准据法所属国的冲突规范之间做出选择。若两者指向同一个法律，处理先决问题具有一致性，就不会出现冲突规范的冲突，讨论先决问题就没有意义了。这没有充分考虑国际私法实践中先决问题的多样、复杂。试想，若主要问题应当适用外国法，而该国与法院地所在国中有一个接受了反致制度，且由反致而援引的法律对先决问题的处理与另一国不同，那么，即使上述两国对先决问题的冲突规范规定相同，其对先决问题的处理结果依然不同。但传统观点关于先决问题的定义与构成要件却存在脱节或不一致。以广州某法院1986年审理的李某房产继承案为例，该案的主要问题是涉外不动产继承，法院为解决这一争议而需要先行确认与之关联的李某与周某在美国内华达州结婚有效性问题。可见，李某与周某的婚姻效力问题符合先决问题的定义。然而，由于该案的主要问题即不动产继承应适用中国法律，而非外国法，不符合“三要素说”的第一个要件（“主要问题依据法院地国的冲突规范必须以外国法为准据法”），两人的婚姻效力问题又不是一个先决问题。很显然，这是先决问题的定义和构成要件不一致导致的结果。

2、肖永平教授提出的“先决问题的构成要件”

解决先决问题时不仅会出现两种法律、四类规范之间的冲突，还有反致和识别引起的冲突，不应强求三要素的具备。根据肖永平教授主张先决问题的构成要件来看李某继承案件，由于两人的婚姻效力问题是国际私法问题，具有相对的独立性，且有自己的冲突规范可以援引，依据中国的法律和美国的法律处理该问题会得出不同的结果，因而构成一个国际私法上的先决问题。

3、“二要件”观点

中国人民大学《国际私法（第五版）》教材列出了判断“先决问题”与“主要问题”的“二要件”观点：（1）主要问题的解决依赖于先决问题的解决；（2）先决问题对于主要问题来说，具有相对的独立性，在一个案件中可作为一项争议向法院提出，并且该先决问题自身有冲突规则可供援引。

不难看出，上述三种意见对于国际私法上的先决问题具有争议性、附随性、独立性均无异议。先决问题是解决主要问题时必须先行解决的国际私法争议，且有不同于主要问题的冲突规范（因其与主要问题指向不同的法律冲突），这是三种意见的共鸣。分歧在于，国际私法上的先决问题是否必须是“冲突规范之间的冲突”所致，抑或是因涉案不同国家的实体法规定不同遂影响了先决问题的司法后果所致，或者干脆不考虑涉案国家的法律在应对先决问题时是否存在法律冲突。概言之，三种意见的分野在于，对先决问题的争议性认识程度不同。

（二）关于先决问题构成要件的辨析

在先决问题的定义中，通常只是将“争议性”界定为先决问题是一项国际私法上的争议。先决问题具备怎样的争议性，这是“先决问题的构成要件”需要回答的问题。前述三种意见对于先决问题的基本认识是一致的，但是，对于构成要件的认识不同，使得三种意见在判断何为先决问题时会产生不同的结论。换言之，在讨论如何判断国际私法上的“先决问题”时，需要对“先决问题”的争议性予以具体的界定。

如果在构成要件中对“先决问题”的争议性语焉不详或过于笼统，将使得并无涉外民事法律冲突的前置问题被认为是“先决问题”，相应地，在应对该问题时无需援引国际私法的核心规范即冲突规范。此时，又怎能称之为国际私法上的先决问题呢？[9]

如果在构成要件中对“先决问题”的争议性要求严格，如戴西和莫里斯的“三要素说”将争议界定为“法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果”，而且要求“主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法”，国际私法上的先决问题被限定得太窄，实际案例中出现“没有构成先决问题的先行需要解决的问题”。而后者的解决思路中沿用国际私法思维，判决书中需要法官为之做周详的论证。反观国际私法上的先决问题，会不会因为学理界定太严格、不能与时俱进而被束之高阁呢？

学者肖永平依据莫里斯提出的国际私法上的先决问题构成要件，在评析广州市某区人民法院1986年审理的李伯康房产继承案时指出，“不能仅仅因为结婚的有效性问题具有相对的独立性就认为它构成国际私法上的先决问题。所以，本案中的两个问题（引者注：即该案中的涉外继承问题和先行需要解决的涉外婚姻有效性问题）是平行的相互关联的问题。对结婚的有效性问题首先要适用中国的冲突规范，而不是在中国冲突规范和美国冲突规范之间进行选择。”本文认为，该案中的涉外婚姻有效性问题虽然不是戴西和莫里斯的“三要素说”中限定的争议，但是属于典型的国际私法争议——涉外婚姻关系的法律冲突，需要援引不同于主要问题的冲突规范予以解决。由于涉案的中国大陆法律、美国内华达州法律规定不同（集中体现在公共秩序保留制度的适用及其后果），影响了先决问题的司法后果，这将直接影响本案当事人讼争的涉外继承问题。本案中的涉外结婚有效性问题与涉外继承问题，究其实质，是法律性质相互独立且内容有关联、解决思路分先后的两项国际私法争议，并非两个平行的关联问题。

诚然，不能仅仅因为某一问题具有相对的独立性就将其认定为先决问题，但应重视先决问题相对于主要问题的“附随性”特点，并因此考虑是否有必要恪守戴西和莫里斯的“三要素说”中对先决问题“争议性”的限定性要求。随着时代、社会的发展，各国法律无论是冲突规范还是实体规范之间的差异渐趋缩小，对于先决问题的“争议性”构成要件，若坚持“三要素说”中的要求，会造成很多具有“附随性”“相对的独立性”特点的先行需要解决的问题仅仅因为“争议性”不满足严格的构成要件，而不被视为国际私法上的先决问题，成了所谓“没有构成先决问题的先行需要解决的问题”。后者却因当事人不能到场（离世或幼小等原因）而无法单独处理，实践当中，这类问题并未解决“真正的”先决问题却沿用了国际私法上先决问题与主要问题的解决思路。推本溯源，在界定先决问题的构成要件时，是否一定要对先决问题的“争议性”坚持严格要求呢？如果司法实践中为了避免一些具有“附随性”“独立性”的国际私法争议问题仅仅因为争议性不符合构成要件就被视为“平行的相互关联的问题”，是否可以合理地放开先决问题构成要件对“争议性”的认定要求呢？

学者肖永平在其专著中对国际私法上先决问题的构成要件予以反思，指出传统的观点（即“三要素说”）对先决问题含义的广泛性认识不足，严格的构成要件限制了先决问题的范围，对先决问题解决方法的多样性认识不足。针对李伯康房产继承案，他指出，该案中涉外婚姻有效性问题符合先决问题的定义，却不符合通行观点对先决问题构成要件的要求。究其原因，这是先决问题的定义和构成要件不一致导致的结果。[10]事实上，“三要素说”并非主流观点，更不是公认观点。而且，三要素说是对先决问题的狭义理解，导致法官在审理过程中，无法全面认识，尤其是当主要问题没有涉外因素或适用法院地法时，易忽视先决问题的涉外因素，争议处理不妥。因此，学者主张，应当广泛参照其他意见，从而全面认识国际私法中先决问题的构成要件，进而以其指导先决问题的解决。

针对先决问题，如果主要问题准据法所属国的冲突规范与法院地国家的冲突规范规定（包括冲突规范适用的制度）不同，需要解决这种“冲突规范的冲突”。即便先决问题不存在“冲突规范的冲突”，只要法院地法与主要问题准据法所属国的实体法在处理先决问题时有所不同（存在不同的解决可能），也需要解决这种“实体规范的冲突”。无论是“冲突规范的冲突”还是“实体规范的冲突”，只要主要问题准据法所属国的法律和法院地国家的法律解决先决问题的结果不同，就需要援引冲突规范确定先决问题的准据法。在判断案件中是否存在国际私法上先决问题时，不必将先决问题的法律冲突限缩为“冲突规范的冲突”这一种情形。当然，也不能忽视先决问题的法律冲突。正是由于存在先决问题的法律冲突，才使得先决问题具有争议性。如果忽略这一特点，像“二要件”观点那样不考虑先决问题的法律冲突及其解决，那么，先决问题不存在法律冲突时，其不仅不是国际私法问题，甚至不是一个需要解决的法律问题，只需通过法律判断即可得出结论。过于宽松地认定国际私法上的先决问题，有可能将原本属于一个问题的两个方面当成先决问题与主要问题，徒增法官的思维负担。

基于国际私法上先决问题的概念、目的，并结合国际民事法律冲突发展、变化的特点，合理确定国际私法上先决问题的要件时，不宜要求“主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法”，也不必受限于传统观点中要求“法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同”，只要法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律处理先决问题的结果不同即可。

本文认为，国际私法上先决问题的构成要件包括：

其一，国际私法上的先决问题具有争议性，其要解决跨国民事关系中的真实法律冲突，而非虚拟冲突。依据法院地的法律解决先决问题，与依据主要问题准据法所属国的法律解决先决问题的结果不同，致使判决结果不同。这里的法律包括冲突规范、实体规范及冲突法的有关制度。

其二，国际私法上的先决问题与主要问题具有附随性，是解决主要问题时必须先行解决的附带问题。先决问题的司法结论将对主要问题的解决产生重要影响。

其三，国际私法上的先决问题具有相对的独立性，其自身的法律性质决定了其有不同于主要问题的冲突规范可以援引。

四不存在真实冲突，还需要确定其准据法吗？

在谢远芳女士的涉外继承案中，一方面，涉案遗嘱的效力认定，似乎是一个争议焦点，并且影响着识别该案中继承关系性质的结论。在考察涉案遗嘱的效力认定是否构成先决问题时，需要看其是否属于具有争议性的国际私法问题。另一方面，追问该案的主要问题是什么。若将“遗产归属”作为主要问题，假设谢远芳的遗嘱被认定为有效，则遗产按照遗嘱进行分配，此时，立有遗嘱的遗产归属与该遗嘱的效力属于同一法律关系的两个方面，并非两个分属不同法律关系的独立争议。假设谢远芳的遗嘱被认定为无效，则意味着遗产归属将依据该案的识别结论而定。涉外遗嘱继承、法定继承、无人继承遗产三种继承关系只能有一个适用于本案的遗产归属问题，认定为其中任何一种涉外继承关系都意味着排除了其他遗产继承关系，不可能先后依据两种涉外继承关系来确定遗产的归属。换句话说，该案在识别过程中即被定性为无人继承遗产的涉外民事案件，直接援引无人继承遗产的冲突规范来确定准据法。

有必要专门说明，看似争议焦点的涉案遗嘱效力认定，其实并无实际、有效的争议，因为涉案国家的法律规定中均不支持该遗嘱内容全部有效。而这个结论将从根本上击破前见（即“涉外遗嘱效力是确定遗产归属的先决问题”）。

判断谢远芳遗嘱的效力。依据规定可以适用中国继承法或马来西亚继承法令。但无论依据哪国法律，谢远芳所立遗嘱第二条在涉案国家的继承法中均无被认定为有效的法律依据。经查明1959 年出台的《马来西亚联合邦遗嘱法令》并未规定动物可以作为继承人。该法第二十条规定：“被继承人在遗嘱中可将财产遗赠给任何人而不受限制。”这一条中的“任何人”，原文为“any person”，仅指人，不包括陪伴动物，故谢远芳所立遗嘱第二条无效。谢远芳所立遗嘱第一条与第三条符合法院地法《中华人民共和国继承法》和与本案有关的马来西亚联邦法律的规定。谢远芳立遗嘱剥夺了其唯一合法继承人继承其遗产份额的资格，而其所指定的继承人不能得到法院支持，因此，法院将谢远芳所立遗嘱中有权处分的遗产识别为涉外无人继承遗产。

不存在真实冲突，不构成国际私法问题，也就无所谓国际私法上的先决问题，自然无需援引冲突规范确定准据法。

五我国司法解释确定先决问题准据法的现实意义

我国最高人民法院在《关于适用若干问题的解释（一）》（下称“《解释（一）》”）第十二条规定：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。该条中，“须以另一涉外民事关系的确认为前提”来解决的“涉外民事争议”，即“主要问题”。相应地，“另一涉外民事关系”，即与该主要问题相关联的“先决问题”。两个问题不宜分案处理，在很多案件中由于“先决问题”的当事人未到庭或无法到庭也不可能另案处理。

最高人民法院出台的司法解释旨在指导各级法院的审判实践，故《解释（一）》第十二条重在确定先决问题的准据法（“应当根据该先决问题自身的性质确定”），对于“先决问题”“主要问题”仅予简明界分（“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提”）。如果双方当事人和主审法官可以厘清涉案的主要问题与先决问题，则按照本条规定，基于各自的法律性质分别确定准据法。这与中国国际私法学历来重视“依据法律关系自身的性质确定准据法”相一致。如此，我国法院在审理涉外民事争议时，由审理案件的人民法院依据先决问题涉及的法律冲突及其法律关系自身的性质来确定准据法，且与我国《涉外民事关系法律适用法》第九条不适用外国冲突规范的规定保持一致。

《解释（一）》第十二条突出了先决问题的附随性（“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提”），对于其争议性未予界定，故有可能导致司法实践中双方当事人及主审法官对于案件中的“涉外民事争议”“另一涉外民事关系”是否属于国际私法上的“先决问题”“主要问题”意见不一致。若以传统的观点（即“三要素说”）来判断“先决问题”，则很多案件中会出现“没有构成先决问题的先行需要解决的问题”，其具有“附随性”“相对的独立性”和一定的“争议性”，却又不符合传统观点中先决问题的构成要件。因其没有构成先决问题，故无法依据《解释（一）》第十二条来确定准据法。若坚持这样的判断，不仅限缩《解释（一）》第十二条的适用范围，也导致如何解决“没有构成先决问题的先行需要解决的问题”成为既无学理分析也无明文司法规则的新问题，造成司法的不确定性。有鉴于此，不如扬弃传统的观点，合理放宽先决问题的构成要件，又不至于采取类似前述“二要件”观点的过于宽泛的认定；在争议性的认定上，只需判断依据法院地的法律解决先决问题与依据主要问题准据法所属国的法律解决先决问题是否会有不同的结果。只要先决问题中包含真实的法律冲突，不再要求构成“冲突规范之间的冲突”以及“主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法”。如此以来，先决问题构成要件的合理放宽，不仅可以扩大《解释（一）》第十二条的适用范围，而且避免了该条规定被认为“实际上并未解决‘真正的’先决问题的法律冲突”。[11]

《解释（一）》第十二条所传达的司法指导意见，表明我国司法机关不囿于传统观点，对于国际私法上先决问题的“争议性”不做特别限定，只是规定其应当是由法院根据其自身的性质确定准据法从而确认争议解决结果的涉外民事关系。这既不是复述“法院地主义”，也不是“个案分析主义”，而是在合理放宽国际私法上先决问题的构成要件时，重视准据法的选择方法，采纳了世界各国普遍接受的“依据法律关系自身的性质确定准据法”方法。由此，既避免了一概援引法院地国的冲突规范来确定先决问题准据法，使得类似涉外不动产的民事法律冲突基于其自身性质得以考虑适用不动产所在地的冲突规范，又避免了照搬普通法系国家“主要问题准据法主义”而引起的援引外国冲突规范的不便。

应当说，《解释（一）》第十二条在简明的文字规定中，对于本文探讨的问题——如何判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”，如何确定其准据法——均予回应。本文所主张的观点——合理放宽先决问题的构成要件、确定先决问题准据法时要考虑我国不适用外国冲突规范的立场——与《解释（一）》第十二条传达的司法指导意见暗合。

学理应当随实践的发展而不断蜕变。考虑到我国的司法政策、规则在认定国际私法上先决问题与主要问题及确定其准据法时与普通法系国家的传统观点、做法有较大不同，我国学者应当研究这一国际私法问题，不仅实现我国观点的适时更新，而且要为我国的涉外民事审判提供有力的学理论证，以求我们在依据《解释（一）》第十二条判案时获得自圆其说、自成一套的理论支持，为我国法院的国际私法案件判决申请域外的承认与执行做好扎实的准备。

项目来源：山东省研究生教育质量提升建设项目《法律硕士研究生教学案例库建设——以发展涉外法律服务业为目标》，中国海洋大学教材建设基金重点资助项目《国际私法学》。

注释：[1]2019年2月28日上午，司法部副部长熊选国在发展涉外法律服务业联席会议第二次会议上研究部署涉外法律服务工作。 熊选国强调，要认真学习贯彻习近平总书记在中央政法工作会议和中央全面依法治国委员会第二次会议上关于发展涉外法律服务的重要指示精神，积极发展涉外法律服务，加强涉外律师人才培养，推动中国律师“走出去”，保障我国在海外的机构、人员合法权益。 2017年1月8日，司法部、外交部、商务部、国务院法制办联合印发《关于发展涉外法律服务业的意见》，对发展涉外法律服务业作出全面部署。 [2]七幕法律剧《遗产归谁》的剧本由梅宏主创、撰稿，于2017年11月3日在上海举办的第四届中国国际私法教学研讨会上由上海政法学院国际法学院研究生公开演出； 后于2018年7月4日在山东科技大学文法学院由该院研究生公开演出，并多次中国海洋大学法学院课堂教学及法律文化节中由学生演出。 [3]何心诚的律师主张遗嘱无效，理由是中国法律中没有动物继承遗产的相关规定，故涉案遗产只能由谢远芳的唯一直系亲属何心诚继承。 [4]物业管理公司的律师主张遗嘱有效，理由是谢远芳生前已立遗嘱，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十三条规定，可适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时国籍国法律，即《马来西亚联合邦遗嘱法令》，认定其遗嘱合法、有效。 另依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十二条规定，该遗嘱方式符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律，即中国《继承法》第十七条关于录音遗嘱的规定。 涉外遗嘱继承，只涉及立遗嘱人与遗嘱继承人之间的财产关系，且有法律依据，不影响法院地国家的社会公共利益，故应予执行。 [5]杜涛教授指出，我们所要研究的狭义上的先决问题，也被称为“真正的”（true）先决问题，是会引起国际私法上的争议（即引起法律冲突）的问题，而不是广义上的先决问题。 参见文献[1],P73,P74。 [6]前者援引主要问题准据法所属国的冲突规范，后者援引法院地国的冲突规范，从而确定先决问题准据法。 [7]国际私法上先决问题的构成要件，之所以形成不同的意见，主要是对先决问题的“争议性”有不同的界定。 后文详述之。 [8]先决问题不同于部分问题。 二者的区别在于，后者不具有独立性，不能脱离总体的法律关系而独立存在。 而前者是一项可独立向法院提起诉讼的国际私法问题，且与主要问题分属于不同的法律关系。 这亦是遗嘱问题一般不涉及国际私法上先决问题的原因。 遗嘱继承体现的是遗嘱人的意思自治，只要该遗嘱被准据法视为合法、有效，那么遗产就按照遗嘱人的意志予以分配，遗产的归属迎刃而解。 与订有遗嘱的遗产归属存在于同一法律关系中的遗嘱效力问题不过是判断遗产归属的前置环节，二者是联成一体的问题，并非相互独立的法律争议。 [9]学者肖永平评议，“如果两国的法律相同，就没有讨论先决问题的必要，因为不管适用法院地国的冲突规范，还是适用主要问题准据法所属国的冲突规范，其结果都是一样的。 ”参见文献[2]P103。 [10]先决问题的构成要件是对其定义的进一步说明，不能脱离定义或与定义相矛盾。 [11]所谓“真正的”（true）先决问题，就是传统观点中狭义上的先决问题，即准据法上的先决问题。 参见文献[1]P74,P77.参考文献：{1}杜涛. 国际私法原理[M].上海： 复旦大学出版社, 2014. {2}肖永平. 国际私法原理（第二版）[M].北京： 法律出版社, 2007. {3}Loupetis v.Quemener, Tribunal of Rabat(first instance), Dec.28,1932; Clunet 992. {4}齐湘泉.先决问题的构成要件与法律适用[J].法制与社会发展, 2003(2). {5}吴一鸣.国际私法中的先决问题： 逻辑学上的重新审视[J].西部法学评论,2013(1). {6}王保莳.论国际冲突法条约中的先决问题[J].时代法学,2007(1). {7}刘艳娜,陈胜,袁建刚.论国际私法上的先决问题[J]. 燕山大学学报（哲学社会科学版）, 2007(3). {8}赵李伟.国际私法中先决问题研究及完善构想——以《最高人民法院关于适用〈法律适用法〉若干问题解释（一）》第12条为视角[J].长春工业大学学报（社会科学版）,2014(3). {9}李楠.先决问题理论研究[D].中国政法大学,2006. {10}赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京： 中国政法大学出版社, 2002,P71. {11}肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京： 高等教育出版社, 2008,P122. {12}章尚锦,杜焕芳.国际私法（第五版）[M].北京： 中国人民大学出版社, 2014,P59. {13}A.E Gotlieb.Incidental Question Revisited—Theory and Practice in The Conflict of Laws. Contemporary Problems in the Conflict of Laws,38,1978.

《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类学术期刊，创刊于1985年，原名为《政法学刊》，1994年改为现名，1995年经国家新闻出版总署批准公开发行，现为双月刊。本刊创办指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务。办刊宗旨和目标是：注重问题意识，追求卓越质量；倡导学术创新，恪守学术规范；弘扬人文精神；推动法治进步；以学术品位为根本，以专业特色求发展。通过不懈努力，把《甘肃政法学院学报》办成国内有重要影响的法学核心类学术期刊、品牌学术期刊。

责任编辑： 吴晓婧 审核人员：张文硕 ▼

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