人身危险性是对行为人采取行政强制措施（传唤这种限制人身自由的方式）的前提，如果行为人不符合“强制醒酒”的前提，人民警察就对其采取行政强制措施，则属于违法执法，不符合袭警罪“依法”执行公务的构成要件。针对违法行为进行反抗的，不构成袭警罪。

（二）行为人属于应当“强制醒酒”人员

1.执法主体是否符合法律的规定。袭警罪的对象要求是人民警察。关于辅警是否属于该罪的主体本就存在着较大的争议。甚至实践中大多的辩护观点直接以“辅警不是人民警察”将其排除在本罪的对象之外。如果仅停留在这一层面，辩护不会带来良好的效果。因为如果辅警从事的是其权限范围内的公务，完全可以成为本罪的对象。比如辅警随同民警处理治安管理过程中，只要属于辅警的执法权限范围内的行为，对辅警进行“袭击”，认定为袭警罪也完全能被大家接受。值得注意的是，实践中，却少有辩护人从辅警的职务范围进行辩护。因为违法执法，不仅包括执法主体不适当，还包括超越权限执法，没有权限执法的问题。很多人看不到这里的奥妙，生硬地一上来就搬出“辅警不是警察，法条规定的是人民警察”，这种说辞确实难以让检察官、法官信服。因此，要对此达到无罪辩护的目的，其关键在于审视清楚辅警的职务权限，从而对超越权限，甚至没有权限的违法执法行为一网打尽。

根据《中华人民共和国行政强制法》第9条：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。第17条规定，“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”第18条规定，“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（二）由两名以上行政执法人员实施”。国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第4条“警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。”第10条“公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事以下工作：(一)未经公安机关授权的涉及国家秘密、警务秘密的事项;(二)案(事)件的现场勘查、侦查取证、技术鉴定、事故责任认定、执行强制措施、审讯或独立看管违法被告人等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作;(三)实施行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施;(四)配备、保管、使用武器、警械;(五)法律、法规、规章规定的其他行为。

根据上述法条，我们明确得知行政强制措施不属于辅警的权限范围内的执法行为。言外之意，如果要对行为人采取限制人身自由（强制传唤、约束醒酒）的行政强制措施，必须是两个以上的具有主体资格的执法人员。通常处置警情的执法主体都是一个民警和数位辅警人员。因此，如果是辅警对行为人采取强制措施，行为人基于此进行反抗的行为不构成袭警罪。

2.判断公务行为是否符合正当程序原则

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第82条规定“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”根据《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年修改）第58条：“违法嫌疑人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，可以对其采取保护性措施约束至酒醒，也可以通知其家属、亲友或者所属单位将其领回看管，必要时，应当送医院醒酒。对行为举止失控的醉酒人，可以使用约束带或者警绳等进行约束，但是不得使用手铐、脚镣等警械。”

推及可知，面对醉酒的人员，如果需要传唤，从程序上要求出示传唤证，口头传唤需要出示证件。如果执法人员未按照上述程序进行，属于一种程序瑕疵，我们结合后面十分重要的禁止性规定，可以作为我们无罪辩护的强有力的观点。针对醉酒的人，要么采取保护性措施，或者通知家属领回看管，必要时送医。但是无论如何都不能对醉酒失控的人适用手铐、脚镣。如果民警当场对行为人使用手铐，行为人可以不予以配合，因为警察违反了法律的禁止性规定，属于严重的程序违法，行为人对此反抗造成后果的，也不构成袭警罪。

3. 民警采取的强制措施超过了必要的限度

《中华人民共和国治安管理处罚法》第15条明确规定对醉酒的人“应当采取保护性措施约束至其醒酒”。《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年修改）第58条：“违法嫌疑人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，可以对其采取保护性措施约束至酒醒，也可以通知其家属、亲友或者所属单位将其领回看管，必要时，应当送医院醒酒。对行为举止失控的醉酒人，可以使用约束带或者警绳等进行约束，但是不得使用手铐、脚镣等警械。”

显而易见，醉酒的人基于特殊的生理，与一般的违法人员不同，酒后极容易因为呕吐窒息，因此法律对此有着十分人道的规定，执法人员在执法过程中对醉酒的人员应当采取保护性的措施，必要时，应当送医。言外之意，警察不得采取暴力执法、粗暴对待醉酒人员，否则属于严重的超过必要限度采取强制措施。云南省高院（2016）云刑再3号刑事判决书对此做出了无比公正的判决，针对超过必要限度的措施，行为人反抗造成后果的，以无罪处理。①该判决的法官敢于对强制措施超过必要限度的行为依法进行否定，得出无罪的结果，为辩护人对超过必要限度的强制措施进行无罪辩护坚定了信念，同时也为其他法官就类似行为的认定和判决树立了楷模 。

综上，关于执法行为的合法性问题是认定袭警罪最为核心和重要的问题。《人民司法·案例》“圣春永等妨害公务案——暴力袭警的准确认定”②中解释过“依法执行职务要求主体适格、权限正当、程序合法。人民警察只有在法定权限范围内依照法定程序、采取合理方式执行公务，方具备依法执行职务的前提和基础。但依法并不意味着执法行为不存在任何瑕疵，如未及时出示证件、言语存在粗暴之处等，相对于被告人的严重妨害公务、直接侵权行为，一般的程序瑕疵不应成为被告人无罪抗辩的理由。”因此，我们要正确区分执法行为中哪些属于程序瑕疵，不影响案件的定性；哪些属于完全影响案件事实认定的违法行为。

二、判断行为是否属于“暴力袭击”

袭警罪独立成罪之后，我们认为袭警罪是妨害公务罪的特殊罪名，而在妨害公务罪中，法条表述的是“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，而袭警罪的法条表述为“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的”。在袭警罪中增加了“袭击”二字，足以表明认定袭警罪要求行为人的行为具有“袭击”性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》（2020年1月10日）第一条使用的“攻击”一词，解释了“袭击”的性质，即本罪的构成要求行为人的行为至少具有攻击性，能够对正在执法的民警带来威胁，并在客观上起到阻碍的作用，使执法难以进行。否则，袭警罪独立成罪将直接让妨害公务罪退出刑法的舞台，无适用之席。

来源于《人民司法·案例》中的“叶明亮危险驾驶案——暴力袭警的构成要件”③这一经典案例评析对袭警罪的认定做了完全充分的释理：“1.侵害行为具有暴力性。暴力袭警中的暴力，是指为了对民警人身实施打击或者强制而使用的有形力。《意见》对撕咬、踢打、抱摔、投掷这几种在袭警案件中较为常见的暴力形式进行了列举，该几种行为均具有较强的暴力性，会对民警人身产生剧烈的物理影响，容易使民警身体遭受伤害。而在阻碍民警履行职务案件中亦较为常见的推搡、拉扯等较为轻微的暴力行为，通常不会对民警人身产生剧烈影响，故一般不应认定为暴力。当然推搡、拉扯的力度大、暴力性显著的除外。2.侵害行为具有攻击性质。无论是刑法第二百七十七条第五款使用的“袭击”一词，还是《意见》第1条使用的“攻击”一词，均要求暴力袭警中的侵害行为具有攻击性质。攻击性在主观上表现为以伤害、强制警察身体为目的，在客观上表现为积极主动攻击的行为姿态。在实践中，有别于攻击性暴力行为的主要有抗拒行为和阻挠行为。抗拒行为，是指执法对象在民警对其人身实施强制时，为避免被控制，而使用一定的肢体动作进行抵抗的行为。如在民警对其进行约束时甩臂挣脱，在民警对其进行按压时翻动身体，在民警架起其身体时甩手蹬腿等。阻挠行为，是指为阻挠民警接近执法对象、实施执法行为等，采用纠缠、拉扯等方式，对民警的身体活动制造障碍的行为。抗拒行为和阻挠行为虽然也表现为一定的肢体动作，具有一定的暴力属性，且与民警人身产生直接接触，但暴力程度明显较弱，不会对民警人身产生剧烈影响，且行为人的主观目的是抗拒、阻挠民警执法，而非对民警身体施加伤害或者强制，故一般不应认定为暴力袭警。”最后该评析，独具见解地强调“攻击性暴力行为常常会伴随抗拒行为和阻挠行为一同实施，此时需要结合行为人的主观目的和行为的客观表现进行综合判断。如为抗拒抓捕对民警进行拳击、蹬踹，为阻挠民警执法而对民警进行撕打、按压，此时暴力行为在客观上已经超出抗拒和阻挠的范畴，表现出不加约束的攻击姿态；行为人的主观目的也不单纯是抗拒、阻挠民警执法，而是伤害民警身体、对民警身体施加强制，或者至少对警察身体受到伤害、强制的后果持不管不顾的放任态度，故应当认定为暴力袭警。”

三、界定“袭警”罪主观故意如何存在

袭警罪故意的认定涉及到行为人对警察公务行为合法性认识的问题。从学理上来说，包括权威的教科书以及我们的法律职业资格考试给出的答案，往往都是肯定未认识到公务行为合法性能够阻却主观故意的成立。但是司法实践中往往与我们的理论相反，实践中普遍以判决告诉我们，执法行为合法与否似乎“那都不是事儿”，行为人是否认识到也不影响故意的认定。执法行为合法性到底是属于“构成要件、违法性、罪责还是客观处罚条件”④，目前在理论界尚未达成共识。但是理论的局限，不代表实践中遇到此类问题我们法官就不办案、不判决。为了在惩罚犯罪与保障公民权利之间找到一个平衡点，合法性认识问题不可一概而论。袭警罪是一个故意犯罪，成立故意犯罪，要求行为人对构成要件具要有认识。而“执法行为的合法性”属于一个规范的构成要件要素，需要法官进行法律评价，一般普通人难以达到精确认知。对规范的构成要件要素的认识需要达到何种程度才能成立故意？这需要辩护人仁者见仁智者见智的展开论述“只要从外行人领域的平行评价的观点来看能够认为行为人存在对这种意义的认识,这个问题就从错误论的领域排除出去,而能够承认构成要件的故意。”基于此，我们可以从执法外观、程序等是否符合法律规定去判断，比如，警察应当出示证件未出示，公民则有合理的理由怀疑此执法行为的合法性，毕竟当前冒充公务人员的大有所在。如果警察出警确实从程序上满足应有的外观，比如警察出示传唤证，一般人会对此的合法性具有认识。当然如果行为人完全没有意识到是在处理公务，甚至有确切的根据认定执法人员的违法行为，就可以排除故意。

除了合法性认识问题外，还需要考虑行为人“袭警”的目的，前述文已经详细表明，如果行为人仅仅是因为对违法行为的反抗，甚至是在暴力执法过程中条件反射的还击，因为不具有期待可能性，不能一味将此判定为“袭警”之故意。

然而实践中，大家却对主观要件缄口不言，在明知《刑法》已经将“依法执行公务”作为构成要件进行规定下，仍然忽视对“依法”的判断，从而以此为由，对被告人主观故意进行笼统认定，甚至唯结果论。所谓的唯结果论，就是不论事情的起因、过程，只要行为人有出手、动脚的行为，就会被立案侦查，只要有轻微伤的后果，就认定具有袭警的故意，从而被判处袭警罪的概率是相当之高。就重庆市来说，所有袭警罪的不起诉案件，造成轻微伤后不起诉的，有且仅有一例⑤。可见，袭警罪主观故意的认定，常常被忽视，甚至就算辩护人对此进行辩护，法官也会袖手旁观。更遑论在“醉酒型”袭警案件中，审判者通常以醉酒并不影响刑事责任的认定，将此类案件一律打入犯罪圈。从专业性上来说，这是对构成要件的置之不理，完全违背了入罪的逻辑，陷入了客观归罪的怪圈。正因为实践中的错误做法，为辩护人在主观上进行辩护带来了巨大的阻碍。但是，这并不是我们不能做无罪辩护的理由，实践中越是如此，辩护人越要坚定信念。

“为百姓负重者，不可让其毙命于暴力；为平安守夜者，不可令其落泪于心寒”。袭警罪确立正是对负重前行的人民警察最好的刑法回馈。袭警罪入罪范围为人民警察公务保护与国民人权保障这两者之间的平衡起着关键性的作用，深刻影响着公权力与私权利之间的紧张关系。同时，这也意味着袭警罪适用稍有不慎，将演化为达摩克利斯之剑高悬公民头顶，成为剥夺公民权利的“利器”。“任何社会改革和社会转型的最终目的都是增进国民的福祉，增强对警务工作的保护绝不意味着可以削弱对国民权利的保障。相反地,只有在充分保障国民权利的前提下,警务工作本身以及对警务工作的刑法保护才具有坚实的正当性基础。”⑥因此，袭警罪的入罪机制中应当包含着出罪要点，这个出罪的要点便渗透在公民权利的保护之中。人民警察肩负维护社会秩序，国家安全的重任，是值得尊敬的具有神圣光环的英雄群体。但是我们也应当看到《刑法》将袭警罪入罪背后的风险所在。仅以袭警罪为典型对实践进行考察并结合当下的司法大环境，案件一旦进入刑事案件立案环节后，想要形成一个无罪判决，何其艰难！更何况有“人民警察”在这类案子前面竖起“权力”的大旗！出罪更是难上加难！我们不得不深思，袭警罪增设的目的何在？实践中的每一份判决是否都经得起该罪目的的检验？我们尊重公权力，令人寒心的是有时候却并没有得到公权力对公民应有的尊重。面对如此多本就不应当入罪的轻微行为被扣上“袭警罪”的帽子，辩护人们大有“长太息以掩涕兮，哀民生之多艰”之感叹。

鉴以无罪辩护为文强调，依法办事是人民警察执法正当性的前提。人民警察切忌为自己的执法不规范，甚至是超越权限执法找借口，并借此披上“袭警”的外衣，对公民施加压力，并剥夺公民的权利，甚至让公民为警察的错误行为买一辈子的单。基于此，我们希冀于刚正不阿的法官，能够有一夫当关万夫莫开的勇气，敢于剥开权力外衣，深入到案件事实中，让真相浮现，不放纵任何一个有罪之人，也不冤枉无罪之人。“你办的不是案子，而是别人的人生”。如何让人民群众在每一案件中感受到公平正义是法官毕生所追求的终极奥义。

注释：

①原文摘录“本院认为，贵州省桐梓县公安局为处理治安案件，对原审上诉人陆远明实施强制传唤，其法律依据是1994年修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条第（一）项，“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤”。而对于强制传唤的限度，《公安部关于执行若干问题的解释》第十二项规定，“强制的方法应以能将被传唤人传唤到公安机关为限度，必要时经派出所所长以上负责人批准，可以使用械具”（可以使用械具的规定已经在2018年《公安机关办理行政案件程序规定》第58条被修改为不可以使用手铐、脚镣等器械）。本案中，贵州省桐梓县公安局传唤原审上诉人陆远明于1998年11月9日到该局接受讯问，1998年11月9日凌晨1时许，公安民警到原审上诉人陆远明的住宅执行传唤时，原审上诉人陆远明称天亮后接受传唤并未超过指定时间，不能认定其拒绝传唤或逃避传唤。在此过程中，桐梓县公安局对原审上诉人陆远明采取的强制传唤的方式，其强度超过了必要的限度。在此情况下，以妨害公务罪对原审上诉人陆远明、陆安强定罪量刑实属适用法律不当。”

②《人民司法·案例》2020年第11期第47-49页。

③《人民司法·案例》2021年第14期第20-23页。

④丁胜明：《公务行为合法性认识错误问题的教义学分析》，载《法学》2016年第4期。

⑤参见渝沙检刑不诉[2021]69号。

⑥劳东燕主编:《刑法修正案(十一)条文要义》,中国法制出版社2021年版,第220页。

鲜连发律师，毕业于西南政法大学，京师（重庆）律师事务所律师，高级合伙人。

曾在政法机关工作20年，办理刑、民、商事案件近四千件，熟悉公、检、法内部工作规程，辞去公职后从事律师业，既有深厚的法学理论功底，又有丰富的法律实务经验。现主要从事精细化刑事辩护，重大疑难案件的代理，担任常年法律顾问等。

赖佳敏，实习律师，西南政法大学，刑法学硕士研究生。

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