12月初，在一个视频中，董宇辉的一篇“小作文”获得网友好评，随后，东方甄选小编发文称，每一次“小作文”的制作，都是主播在镜头前，背后是文案创作团队、拍摄团队、剪辑团队的小伙伴们，大家协作，才有了一篇篇专场“小作文”。争议由此引发。几天后，董宇辉发文解释了东方甄选的“小作文”创作模式：一是其本人直接创作；二是其提供思路和建议，小编创作，后期双方讨论修改；三是小编自主创作，其极少改动或不改动。那么，“小作文”著作权归属于谁？

12月初，在一个视频中，董宇辉的一篇“小作文”获得网友好评，随后，东方甄选小编发文称，每一次“小作文”的制作，都是主播在镜头前，背后是文案创作团队、拍摄团队、剪辑团队的小伙伴们，大家协作，才有了一篇篇专场“小作文”。争议由此引发。几天后，董宇辉发文解释了东方甄选的“小作文”创作模式：一是其本人直接创作；二是其提供思路和建议，小编创作，后期双方讨论修改；三是小编自主创作，其极少改动或不改动。那么，“小作文”著作权归属于谁？

有律师认为，首先应当看董宇辉或其他员工与东方甄选之间有无关于这些“小作文”的著作权权属的约定。如果有约定且不违反强行法，则首先应当遵照这些约定去认定权属。如果没有约定，则首先这些“小作文”很大可能会构成法人作品，即东方甄选拥有全部的著作权。如果不构成法人作品，则至少构成职务作品，由董宇辉或其他员工独立创作完成的“小作文”，董宇辉或相应员工对其享有著作权，公司有权在直播业务范围优先使用。

窦新颖，公众号：中国知识产权报东方甄选“小作文”版权到底归谁？业内专家来解答

有律师认为，首先应当看董宇辉或其他员工与东方甄选之间有无关于这些“小作文”的著作权权属的约定。如果有约定且不违反强行法，则首先应当遵照这些约定去认定权属。如果没有约定，则首先这些“小作文”很大可能会构成法人作品，即东方甄选拥有全部的著作权。如果不构成法人作品，则至少构成职务作品，由董宇辉或其他员工独立创作完成的“小作文”，董宇辉或相应员工对其享有著作权，公司有权在直播业务范围优先使用。

窦新颖，公众号：中国知识产权报东方甄选“小作文”版权到底归谁？业内专家来解答

请回答以下问题：

我给出的上述问题的答案其实是一样的：这种约定并不违反“强行法”，而都是属于著作权的合法转让。也就是说，无论《著作权法》规定作品的著作权的法定原始归属是属于作者还是非作者以外的主体，这都不妨碍合同自由约定著作权的后续转让——当然，你也可以将其称为“约定归属”。这也算是曾博士文章中强调的知识产权领域的“意思自治”吧！

这个问题看似简单，但其实业内还是存在诸多认识的模糊之处。

比如，通过合同约定确立的著作权归属，究竟是属于著作权的“原始归属（原始取得）”还是“继受归属（继受取得）”？我国大量的知识产权法教材对此往往语焉不详，有的阐述甚至令人困惑。

有学者一方面认为“通过著作权的转让”等“合同”，“作者以外的人也会成为著作权的继受主体”，这属于“继受归属”，但在分析著作权“原始归属”的情形时又认为“在委托创作的情况下，委托人虽然不参与创作，但也可以根据委托合同的约定享有完整的著作权”，显然这又把“非作者”的委托人通过合同约定享有著作权理解为是一种“原始归属”了。

与此类似，有学者在分析“著作权的原始主体和继受主体”的时候，一方面认为“在作品创作完成后，直接根据合同约定享有著作权的人”也属于“原始主体”，并同样以委托作品著作权约定归属于委托人为例予以说明；另一方面又认为“通过受让方式从著作权的原始主体手中取得著作权的人”是属于“继受主体”。那么，在委托创作的情形，受托人（作者）创作了作品后，究竟是创作作品的该作者是著作权的原始主体呢，还是通过合同约定取得著作权的委托人是原始主体呢？这是颇为令人费解的。

其实，著作权的原始归属只能是法定的，而不是约定的。无论在委托作品的情形约定著作权归委托人，还是在一般职务作品的情形约定著作权归属于作者单位，其实就是依据《著作权法》第十一条规定的法定原则，在确定著作权归属于作者的前提下，作为著作权原始主体的作者通过合同约定将著作权转让给了委托人或单位而已，这种约定导致的著作权转移给作者以外的主体是基于意思自治原则，而并非是法定的著作权归属于非作者的例外情形。

如果按有的学者所说的那样：“作者以外的其他人根据合同约定也可以成为著作权的原始主体”，那么，一个一般职务作品就会出现两个“原始归属”或“原始主体”：一个是根据《著作权法》第十八条第一款确定的“著作权由作者享有”，一个是根据《著作权法》第十八条第二款第（三）项后半句确定的“著作权由法人或者非法人组织享有”。如果这样两个完全不同的著作权归属场景都可以称为“原始归属”，那么，结论就是：一般职务作品的作者是原始主体，而约定享有著作权的单位也是该作品著作权的原始主体。而这样的结论显然是难以自圆其说的。

总之，在《著作权法》已经明确著作权（指财产权利）可以转让的情况下，《著作权法》第十八条第二款第（三）项后半句“合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品”，以及《著作权法》第十九条“受委托创作作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”，无非是允许一般职务作品或者委托创作作品的著作权可以合法转让的同义反复，并没有更多的规范价值。

著作权的法定归属只是确立了作品的原始著作权人，但是，只要允许著作权转让，依然可以通过合同约定改变这个法定归属。有学者认为：既然我国《著作权法》规定影视作品的著作权归属于制作者，这一法定归属不能通过合同约定加以改变。

本文不赞同这个观点。虽然在大多数的情况下，即便允许合同约定影视作品著作权的归属，也不太会出现作者享有著作权的情形，但是，我们不能排除在个别情况下，在影视作品创作中具有决定性贡献的作者通过合同约定享有著作权。当事人既可以约定作者以制作者的名义独立享有著作权，也可以约定作者和制作者共有著作权。因此，只要尊重合同约定优先，我们就不能单纯从影视作品“著作权归制作者”的字面意思出发，认为作者不可能享有著作权。在特定情况下，只要编剧、导演等作者在影视制作中具有足够的谈判地位和博弈能力，当事人完全可以通过约定扩张“制作者”范围，将作者包含进去而使其享有影视作品的著作权。

所以，“电影著作权人根据电影参与各方的协议产生，可以是投资人，也可以是摄制单位，甚至可以是编剧、导演等”【链接：究竟谁是电影的著作权人：出品人、制片人还是投资人】，这个观点是合乎实际的。当然，具有这样地位的作者不可能是普遍存在的，我们根本不用担心因为允许约定而出现影视作品的著作权由诸多作者享有的情况。

排 版 / 张 校 铨

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