关于叙述性正当使用的判断标准，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）给出了很好的指引，规定如下：

结合上述规定笔者将叙述性正当使用的判断标准归纳为：

“（1）使用目的正当，出于善意；

（2）使用尺度适当，客观描述；

（3）非混淆使用，规范使用。

（关于非混淆使用的判断标准，学界、实务界有所突破，但仅依据个案具体情况认定，此处不做阐述，感兴趣的可以检索江苏省高级人民法院民事判决书（2004）苏民三再终字第001号进一步研究）

另外，最高人民法院在《关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》（〔2003〕民三他字第4号）中提到：“判断在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字是否侵犯商标专用权，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成其他损害为标准进行。”该答复同样对叙述性合理使用商标的判断标准具有参考价值。

为了加深对判断标准的理解，笔者摘录正反两个典型案例，供商家读者们参考审判实务中对判断标准的界定。

1. 正面案例：2012年上海法院知识产权司法保护十大案件之一

立邦涂料（中国）有限公司与上海展进贸易有限公司侵害商标权纠纷案（（2012）沪一中民五（知）终字第64号）

裁判要旨：被控侵权行为人使用他人注册商标仅为指示其所销售商品的品牌信息，未造成相关公众混淆，亦未造成注册商标权人其它商标权益损害的，不应被认定为商标侵权行为。

案情摘要：

立邦涂料（中国）有限公司（以下简称“立邦公司”）系“ ”图形与文字组合商标、“立邦”文字商标的注册人，上海展进贸易有限公司（以下简称“展进公司”）在浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）运营的淘宝网上开设名为“汇通油漆商城”的店铺，经销有多乐士、立邦、华润、紫荆花等品牌油漆，并在店铺页面中为各品牌油漆进行促销宣传，其中在为立邦漆进行促销宣传时，确实使用了归属于立邦公司的“”、“立邦”注册商标。立邦公司据此认为展进公司上述行为足以使消费者误认为展进公司与立邦公司存在关联，误认为展进公司系立邦公司授权许可的销售网点，侵害其商标权。故起诉至上海市徐汇区人民法院，请求判令两被告停止侵权、刊登声明消除影响、赔偿经济损失20万元。

一审法院认为：法律对商标予以保护主要目的旨在确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服务，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以维护商标权人的商誉。本案中，一审法院关注的是展进公司在销售立邦公司商品使用立邦公司注册商标时，是否超出合理使用的范围、是否符合商业惯例。

首先，展进公司在其网络店铺中销售多种品牌油漆，对部分品牌的油漆进行了促销宣传，其在促销宣传中使用立邦公司注册商标的目的在于告知消费者，所宣传商品指向的具体品牌，促使消费者了解欲购买油漆品牌的特点，以区别于其经营的其他油漆品牌，展进公司使用立邦公司注册商标属于向消费者说明其销售商品来源的表述性使用；其次，展进公司使用立邦公司注册商标促销宣传时并没有宣传其自身，不足以导致一般社会公众误认展进公司与立邦公司存在关联关系；再次，淘宝公司发布的规则系其对某些行为的主观认知，而对于具体的涉诉行为是否侵权，应由法院根据法律规定、案件实际情况作出判断，不受上述规则之约束。故展进公司在销售立邦公司商品时，促销宣传中使用涉案注册商标的方式合理，符合一般商业惯例。若限制展进公司等销售商合理使用所销售商品的注册商标，则会不当地限制销售商宣传自己经销商品的方法，直接损害了商品在市场自由流转这一市场经济赖以存在的基本原则，故立邦公司要求展进公司承担侵害立邦公司商标专用权赔偿责任的诉讼请求不予支持。

二审法院认为：如果被控侵权行为人使用立邦商标仅为指示其所销售商品的信息，未造成相关公众混淆，亦未造成商标利益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。本案中，被上诉人展进公司在其淘宝网络店铺中销售立邦公司产品时使用了多幅与立邦相关的图片，其中涉及涉案两个立邦商标。从商标使用方式来看，商标系图片组成部分，图片主体内容系对立邦产品的介绍。此外，涉案网站上亦同时存在多乐士、德国汉高、华润漆等其他品牌油漆的宣传图片。而从网站的页面设置来看，首页的主体位置均系各品牌油漆商品的图片、名称、价格、销售量等信息。结合图片使用方式以及网页布局，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格。再从被控侵权使用行为是否会使相关公众对服务来源产生混淆和误认角度来分析，该种商标指示性使用，商标直接指向的是商标注册人的商品，并非指向被上诉人展进公司，即立邦商标与立邦商品的对应性并没有受到影响，相关公众也不会认为在售立邦产品来源于被上诉人展进公司。在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆，也不涉及商标显著性或知名度的降低，故也不存在其他商标利益的损害。综上所述，被上诉人展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，也不存在其他商标利益的损害，故上诉人指控被上诉人展进公司构成商标侵权的主张不能成立。

2. 反面案例：

欧司朗股份公司诉四川蓝景光电技术有限责任公司、四川蓝景碧威照明器材有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案（（2013）成民初字第1404号）

裁判要旨：对商标指示性使用的构成应从使用目的的正当性、使用需求的必要性、使用尺度的适当性、使用结果的非损害性综合判定。使用者超出指示商品或服务来源的合理限度，擅自突出使用或者仅将商标权人的商标作为指示商品或服务来源的唯一标识的，不属于商标指示性使用，属于侵犯注册商标专用权行为，依法应承担相应民事责任。

案情摘要：

原告欧司朗公司是世界500强跨国公司之一，在1906年就成立了OSRAM品牌，成功载入柏林皇家专利局的商标名录，并被世界多个国家认定为驰名商标，获得百年商标证明。在1935年“OSRAM”商标就在中国获得注册；新中国成立后，“OSRAM”商标在1977年6月获准重新注册，获得“75844”号商标注册证；2001年“欧司朗”中文商标也在中国注册，获得第1574678号注册商标证。欧司朗公司进入中国市场多年以来，产品在中国已具有相当的市场占有率和知名度，深受消费者的喜爱。欧司朗公司诉称，蓝景光电公司、蓝景碧威公司未经欧司朗公司许可，在其生产、销售的相同商品、商品包装上突出使用与欧司朗公司相同的“OSRAM”和“欧司朗”商标，并将与欧司朗公司注册商标相同的标志“OSRAM”和“欧司朗”作为商品名称。商品装潢使用。不仅如此，蓝景光电公司、蓝景碧威公司还在其共同主页www.blueview.cn、产品目录册等企业宣传媒介上以突出使用与欧司朗公司相同的“OSRAM”和“欧司朗”商标进行违法宣传活动，其行为容易导致相关公众将其误认为是欧司朗公司在中国的关联企业、其侵权产品是由欧司朗公司授权生产等不利后果，其行为已经严重侵犯了欧司朗公司的注册商标专用权。

法院认为：欧司朗公司作为第75844号、第G676932号、第6669277号、第1574678号、第1594369号、第6674263号、第G694381号注册商标所有人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。被诉侵权产品在其包装袋标签及产品正面上方使用了“欧司朗”“OSRAM”标识，该标识与欧司朗公司第75844号、第G676932号、第6669277号、第1574678号、第1594369号、第6674263号、第G694381号注册商标字音、字形均相同，容易引起消费者误认为该产品系由欧司朗公司生产或与欧司朗公司产品有关联关系，属于侵犯欧司朗公司注册商标专用权的商品。蓝景光电公司未经欧司朗公司许可，生产、销售的被诉侵权产品使用欧司朗公司注册商标“欧司朗”、“OSRAM”，属于侵犯欧司朗公司第75844号、第G676932号、第6669277号、第1574678号、第1594369号、第6674263号、第G694381号商标专用权的行为，应当承担相应的民事侵权责任。蓝景光电公司辩称其使用欧司朗公司注册商标“OSRAM”和“欧司朗”属于合理使用，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项“在类似商品上，将与他人注册商标相同标志作为商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为”规定，即使蓝景光电公司所生产的被诉侵权产品芯片来源于欧司朗公司，蓝景光电公司对欧司朗公司注册商标“OSRAM”和“欧司朗”也应规范使用，未经商标专用权人欧司朗公司许可，不能直接将欧司朗公司注册商标“OSRAM”和“欧司朗”用于被诉侵权产品上，误导公众，故蓝景光电公司该项辩称不能成立。

04 结语

不论是当下普遍的线上电子商务，还是马云提到将来的“新零售”，在知识产权法律监管日趋严格、品牌商维权手段加强的背景下，作为市场参与者的商家在市场营销活动中，应当加强对商标乃至“品牌”的学习与深度理解，对具体营销行为是否出于善意客观规范的描述产品或服务，避免造成公众混淆进行判断，把控好度实现商业目与法律合规的平衡，实现企业无形资产价值。

[i]李雨峰&刁青山：商标指示性使用研究.《法律适用》2012年第11期

紫|乾|律|师

BY：子元公司法律研究

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