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经济补偿金的疑难复杂计算

许多人都不是很了解经济补偿金的计算正确方式是怎么样的，即使大概了解或以为了解的，也只是简单的认为：经济补偿金=基数×年限，基数为前12个月平均工资，年限为工作期满一年为一个月，不足六个月的为0.5个月。事实上，经济补偿金的计算比较复杂，不仅要综合年限标准、工资基数和高工资的计算封顶、2008年1月1日前后分段计算等等因素，而且要考虑人社部481号文废止后对分段计算的影响，并且还要考虑一次性的经济补偿金是否需要缴纳个人所得税及如何缴纳的问题。

对于各种复杂的经济补偿金的计算问题，本文讲述第三篇章——关于企业非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数的问题，详见下文。

03

非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数如何确定

真实案例

近期笔者遇到这样的咨询：张某自2008年进入南京XX股份有限公司（国企），由于环境政策等一系列原因，该公司决定自2018年10起关停，对员工根据入职年限不同、距离退休间隔期等因素实施分流、离岗退养、协商解除等安置方法。由于一部分员工对安置政策认为均在不公平，故拒绝签署相关的协商解除一致的文书，双方处于僵持状态。此后，企业采取停工，对不能达成协议的员工按最低工资的80%发放生活费，由于经济补偿金的基数是按员工离职前12个月的平均工资来确定，由此以张某为代表的这部分员工担心：当前发放的生活费是否会影响此后的经济补偿金的基数。

上述问题的实质是：当员工如果涉及到长期病假、停工待产发放生活费等工资畸低情形时，经济补偿金计算应该如何确定的问题。

1. 影响到经济补偿金基数特殊类型汇总

1. 生产经营状况发生严重困难

各地方对于用人单位生产经营状况发生严重困难造成劳动者不能提供正常工劳动的，用人单位可以按最低工资标准的一定比例支付生活费。

根据劳动部《工资支付暂行规定》规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，苦劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

这里的国家有关规定，其实国家是没有统一规定的，只能依据所在地的规定，例如上海就规定若劳动者没有提供正常劳动，工资标准也不得低于最低工资标准；例如，江苏省规定应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。

2. 停薪留职

停薪留职是80年代初的事物，《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》的规定，停薪留职的时间一般不超过二年。停薪留职期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇；因病、残而基本丧失劳动能力的，可按退职办法处理。停薪留职人员在从事其他收入的工作时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险金，其数额不低于本人原工资的20%。

当前除了个别地区，例如山东省，尚有停薪留职的规定，绝大部分的地区不再保有。　

3. 非因劳动者原因不能提供正常劳动时

因自然灾害等不可抗力原因，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，比如，技术革新改造、产品更新换代或者单位搬迁等期间，非劳动者原因造成单位停工、停产。对该类情形应参照“生产经营状况发生严重困难”的相关规定。

4. 劳动者患病或者非因工负伤时　　

大部分地区均规定劳动者患病或者非因工负伤时不能参加正常劳动期间，用人单位可以按照当地最低工资标准的80%支付生活费。

5. 企业破产清算时　　

根据《企业破产法》第一百一十三条规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。因此，以上人员的经济补偿金应当按职工的平均工资作为计算基数。

6. 加班工资

在标准工时制以外的时间工作的，存在加班工资，一般是指延时加班工资、休息日加班工资，法定节假日加班工资。延时加班工资按照基准的150%计算，休息日加班工资按基准的200%计算，法定节假日加班工资按照基准的300%计算。

在上述的六种情况中，对于“加班工资是否计入经济补偿金基数”各地均有所规定（详见本文作者文章Y29 劳动法计算那些事之经济补偿金（八）——经济补偿金计算基数是否包括加班工资？）。

与加班情形可能因此会增加经济补偿金的基数稍有不同，另外五种情况均是因为特殊原因导致了每月的工资发放低于正常情况下的应发工资。故如果在经济补偿金基数计算周期之内存在上述情况，是否会降低经济补偿金的基数？

2. 劳动部481号文的规定

在2008年1月1日前，即《中华人民共和国劳动合同法》实施前，关于经济补偿金的规定，主要是1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，其中在该办法中第11条规定：“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。

劳动部481号文虽然已经废止，但其中关于经济补偿金基数限定为“企业正常生产情况下……”还是值得解读与玩味的， 甚至于影响到《劳动合同法》中关于经济补偿金基数如何适用，造成各地司法实践不一。

3. 《劳动合同法》实施后的规定

2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后，其中第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。

其中对于计发基数与此前《经济补偿法》的规定虽然仍为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，然而在表述中剔除了“正常生产情况下”这个限定。

4. 各地实践做法没有统一标准

在司法实践中，如果在经济补偿金基数周期内出现了特殊情形而导致实发工资畸低时，各地差异极大。实践中，大致有两种做法。

第一种，有些地方会根据劳动合同法中对于经济补偿金的规定作“平义解释”，在《劳动合同法》实施以后，并未限定"正常生产情况”。仅对平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。按此逻辑，间接地认同停工、病假等不正常生产情形，仅仅对于此类情形导致的低于最低工资的情形作了兜底。上述法律、法规的立法逻辑是从实际工资总额角度去廓清经济补偿金计算的范围，未强调正常出勤月工资概念。但如此一来，在本文篇首案例中，企业完成可以利用这个规定来规避部分高额基数的员工。

第二种，仍然沿用在《劳动合同法》实施以前481号文强调的企业正常生产情况下的概念，以避免非正常停工、停产导致的员工收入降低的情形。

在此需要特别说明一种情况——员工病假，即使适用481号文，也存在一定的争议性。该文办法中第11条规定：“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。从中可以看出，企业非正常生产情况一般是出于企业方的原因，而员工病假则不能适用于此。

对于劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含病假时均没有作相应的规定或指导意见，明确出台指导意见的是浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）：“十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”这里明确了经济补偿基数不包括非正常工作期间的工资，更倾向于劳动者。

除了浙江以外，对于经济补偿金的基数是否包括病假工资，大部分地区没有统一明确，各地裁判口径便百花齐放，并且在司法实践中，即使在同一个地方，也存在有扣除与不扣除两种不同的裁判结果。例如以下两个参考案例（上海）。

参考案例一：（2017）沪02民终3162号。在本案例中，劳动者于2016年8月医疗期满，公司以其无法到岗工作为由与其解除，法院查明，该劳动者2015年9月至11月应发工资分别为4079元、4857.40元、3231元，后自劳动者从同年12月进入医疗期后一直到2016年8月其病假工资都是1670元。法院认为，2015年9月至2016年8月期间月平均工资应该为2,266.45元。并以此作为经济补偿金计算基数。

参考案例二：（2016）沪01民终8093号。民事判决书载明：本院认为，虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金所对应的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但本案中王占尧自2013年7月起患癌症长期病假，领取病假工资。一审法院考虑到本案中王占尧的特殊情形，在计算王占尧的月工资时酌情扣除了病假期间，以王占尧正常出勤期间的工资标准判决右扶风公司支付经济补偿金并无不当。

鉴于以上各种分析，劳动仲裁和人民法院在处理劳动关系纠纷时难以掌握统一的尺度，使法律的严肃性和权威性受到质疑。因此，笔者认为，法律有必要对这些情形下的经济补偿金基数作出统一的解释。从遵循《劳动合同法》的立法宗旨和现有法律规定的角度出发，计算经济补偿金基数的一般原则，应当以企业正常生产和劳动者提供正常劳动为两个前提条件，非因企业方原因的病假，不再以正常工资作为经济补偿金基数标准，而存在因企业方原因的停工、停产时，则应以正常工资作为经济补偿金基数标准。

文 | 颜力兵 单位北京大成（无锡）律师事务所

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