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作者｜袁良军，江苏常闻律师事务所

来源｜微信公众号“劳动法之家”

「案例案号」

江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04民终187号

「案情简介」

肖某于2002年5月3日入职龙华公司，龙华公司为肖某办理了社会保险的代扣代缴手续，龙华公司通过银行打卡的方式发放工资。

肖某于2017年12月至2018年3月因病入院治疗，病假期间龙华公司未发放病假工资，但正常为肖某缴纳社保，期间肖某个人部分的社保费用合计960元，因该期间肖某无工资，实际由龙华公司承担并缴纳。肖某于2019年1月至2019年7月因病请假，病假期间龙华公司实发肖某病假工资7415元，期间肖某个人部分的社保费用合计1769.44元，由龙华公司代扣代缴。

2019年8月8日，肖某向龙华公司寄送了解除劳动关系通知书，其中载明解除原因为“克扣病假工资”，龙华公司于2019年8月9日收到该解除通知。本案中，肖某要求龙华公司补发病假工资，并支付解除劳动合同经济补偿。

「案件结果」

一审法院认为：根据《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。该条例第三十二条规定，用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。

本案中，肖某的病假期分为两段：第一段病假期为2017年12月至2018年3月，龙华公司未提交支付病假工资的相关证据，应当承担举证不能的不利后果，故龙华公司应支付肖某2017年12月至2018年3月病假工资6048元（1890×0.8×4)，扣除龙华公司承担的社保个人缴纳部分960元，龙华公司还须支付肖某2017年12月至2018年3月病假工资5088元（6048-960)。第二段病假期为2019年1月至2019年7月，期间龙华公司实际支付的病假工资为7415元，肖某个人承担的社保部分为1769.44元，合计9184.44元，而龙华公司应当支付的病假工资金额为11312元（2020×0.8×7)，故龙华公司须补足肖某2019年1月至2019年7月的病假工资差额2127.56元（11312-9184.44)。

综上所述，肖某所依据的未及时足额支付肖某医疗期病假工资的理由成立，肖某以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿，符合《劳动合同法》第三十八条的情形，予以支持。经双方在庭审过程中确认，肖某的月平均工资为5500元，肖某主张经济补偿91909元的请求符合法律规定，予以支持。

一审判决如下：一、确认肖某与龙华公司的劳动关系于2019年8月9日解除；二、龙华公司自判决生效之日起十日内一次性支付肖某2017年12月至2018年3月病假工资5088元；三、龙华公司自判决生效之日起十日内一次性支付肖某2019年1月至7月病假工资差额2127.56元；四、龙华公司自判决生效之日起十日内一次性支付肖某经济补偿金91909元。

龙华公司不服一审判决提起上诉。二审法院认为，一审认定龙华公司未及时足额支付肖某医疗期病假工资并无不当。职工患病期间，在规定的医疗期间由用人单位按有关规定支付其病假工资。本案中，肖某存在两次病假，龙华公司应当按照规定支付肖某病假工资。关于肖某2017年12月至2018年3月的病假工资，龙华公司并未实际支付。关于肖某2019年1月至2019年7月的病假工资，根据本案证据，肖某在该期间的实发工资金额明显低于相关法律规定，龙华公司存在未足额发放肖某病假期间工资的情形，且自龙华公司于2019年8月9日收到肖某载明因“克扣病假工资”的解除劳动关系通知书至肖某提起劳动仲裁期间，龙华公司有充足的时间补足该病假工资差额，但龙华公司始终未予以补足。龙华公司未及时足额发放肖某病假工资，肖某因此解除劳动合同，龙华公司应当依法向肖某支付经济补偿。综上，龙华公司关于不应支付病假工资、经济补偿等主张，无事实和法律依据，本院不予采纳，遂驳回上诉，维持原判。

「律师分析」

通过本文案例，立足于江苏地方规定，分析探讨一下用人单位支付员工病假工资的合规操作问题。

一、用人单位未及时足额支付病假工资，员工有权据此主张被迫解除劳动合同，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。

根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位“未及时足额支付劳动报酬”，劳动者可以解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

在实务中，一般认为工资就是劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。

有观点认为，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定针对的是“劳动报酬”，是劳动力给付对价，而病假期间劳动者没有付出劳动，病假工资仅是法律规定的一种特殊福利待遇，不应纳入“劳动报酬”的范围，故不应支持劳动者被迫解除劳动合同及经济补偿主张。

上述观点将工资定义为劳动力给付对价，过于简单。笔者认为，工资是用人单位依据国家规定、劳动合同约定或习惯做法支付给劳动者的分配性和补偿性货币收入，应当是劳动贡献的对价。

病假工资虽然不是基于劳动者劳动给付的对价，但它属于法定特殊情况下支付给劳动者的工资，属于工资的范畴。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十条规定，特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。

从以上规定可知，病假工资属于“特殊情况下支付的工资”，属于劳动报酬的范畴。未及时足额支付病假工资属于“未及时足额支付劳动报酬”的范围。本文案例中，劳动者以未足额支付病假工资为由解除劳动合同的，用人单位应当依法向其支付经济补偿，两级法院也支持了劳动者的权利主张。

所以，用人单位应当依法及时足额支付员工的病假工资，避免在被动解除劳动合同之后，再向劳动者支付一笔不菲的经济补偿。

二、用人单位应当如何合规支付员工的病假工资？

用人单位合规支付员工的病假工资，涉及到“及时”和“足额”两个方面。

所谓支付“及时”，理解起来比较简单，就是要求用人单位支付病假工资不得拖延。根据《江苏省工资支付条例》第十四条规定，用人单位应当在与劳动者约定的日期支付工资；没有约定工资支付日期的，按照用人单位规定的日期支付工资。工资支付日期如遇法定节假日或者休息日，应当在此之前的工作日提前支付。简单而言，用人单位应当按照本单位支付员工工资的周期，及时结算并支付员工的病假工资，不得拖延。

所谓支付“足额”，则涉及到员工的病假工资标准如何确定。

根据《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。该条规定设定了病假工资的下限标准，即用人单位支付员工病假工资的标准，最低不能低于最低工资标准的80%。但如用人单位自行制定的病假工资，高于该下限标准，则就高执行。

但是，用人单位是否将最低工资标准乘以80%，按此直接发放病假工资就可以了呢？答案是不行的。

《江苏省工资支付条例》第三十二条规定，用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。

上述第三十二条规定，笔者称之为“反向承担社保和公积金”原则。用人单位按照当地最低工资标准的80%向员工支付病假工资的，还需要替该员工缴纳本来是员工个人缴纳的社保和公积金，也就是社保和公积金中不论是企业还是个人缴纳部分，统统改为用人单位承担缴纳。在这种情况下，员工净到手的病假工资应当是最低工资标准的80%。用人单位不能在按照当地最低工资标准的80%向员工支付病假工资时，再从该病假工资中代扣代缴员工个人部分的社保和公积金。

江苏省劳动保障厅《关于调整后的最低工资标准有关具体问题的执行意见》（苏劳社劳薪[2005]21号）规定：今年我省调整公布的最低工资标准，包含了劳动者个人依法缴纳的社会保险费。当用人单位执行《江苏省工资支付条例》第32条：“按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济金和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。”的规定时，应当与我省最低工资规定衔接，按《关于调整江苏省最低工资标准的通知》（苏劳社劳薪[2005]20号）的规定执行，即：用人单位以当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，只需另行支付劳动者的住房公积金。（本文案例中，一审法院在计算补发病假工资额时，按照最低工资标准80%算得金额再减去企业承担或已支付的员工个人社保金额，应当是按照上述文件的精神进行处理）

但是，2015年12月21日，江苏省人力资源和社会保障厅发布《关于公布规范性文件清理结果的通知》（苏人社函〔2015〕451号），已将上述苏劳社劳薪[2005]21号文予以废止。

因此，从合规操作角度出发，建议用人单位如按照当地最低工资标准的80%向员工支付病假工资时，不应从该员工病假工资中代扣代缴员工个人部分的社保和公积金。此时，用人单位按最低工资标准的80%向员工支付病假工资的，需要为该员工缴纳全部的社保和公积金。

声明：劳动争议具有一定的地域性，各地的规定或裁判口径并非完全一致，有些问题在实务中也存在争议，文章观点只作参考，切不可作为决策依据，具体问题还请咨询专业人士。

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