原创 钱程 上海市法学会 东方法学

钱程

上海政法学院经济法学院硕士研究生

要目

一、经营者集中的修订内容介绍

二、科学设立申报标准

三、引入“停表”制度

四、健全分类分级审查制度

结语

2022年8月1日，新修改的反垄断法正式开始施行，本次修订解决了从2008年反垄断法发布以来面临的市场经济发展中的各类问题。经营者集中作为反垄断法事前审查最重要的规制手段，在本次修订中也有颇具创新性的制度设计。本次修订在经营者集中章节里主要包括：修订申报标准，新增“停表”制度，新增“分类分级审查制度”。通过分析本次修订后经营者集中的相关法条，发现其中的不足之处，以供后续相应细则的出台进行参考。

随着我国社会主义市场经济的发展，反垄断法在实施中也暴露出相关制度规定较为抽象、对部分垄断行为处罚力度不够、执法体制需要进一步健全等问题。特别是随着平台经济等新业态的快速发展，一些大型平台经营者滥用数据、技术、资本等优势实施垄断行为，导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权益等问题日益突出，为此迫切需要明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，以加强反垄断监管。修改完善反垄断法，是我国社会主义市场经济发展的内在要求，是助力构建新发展格局的客观需要。

2022年6月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过修改反垄断法的决定，新修订的反垄断法将正式于2022年8月1日起开始施行。在本次法条修订的过程中，无论是所涉条文规模以及修改的实质内容，还是对市场的潜在影响，均可称为一次大修。而经营者集中作为国家反垄断领域当中的重要制度设计之一，其对于抑制资本无序扩张、控制企业经营规模、促进公平竞争的市场秩序具有积极作用，在反垄断法中占据着重要的制度地位。因此，本文将对其中关于第四章“经营者集中”的修订部分进行详细分析，以期发现法条中的不足之处，以供后续相应的实施细则的制定作为参考。

一、经营者集中的修订内容介绍

反垄断法的事前审查和事后制止两种模式是其最重要的规制手段，而其中，经营者集中申报审查就是在事前预防企业通过并购联合等方式取得市场支配地位，从而便于其滥用市场支配地位以实施垄断行为的目的，是典型的事前审查制度，也同样是反垄断法重要的规制手段。

在本次反垄断法修订中，在经营者集中这一章里，共新增2条、修改2条。（表1）

表1 新旧反垄断法对比图

在反垄断法（修正草案）（以下简称草案）中，在反垄断法（2008）（以下简称旧法）的第21条的基础上增加了1款，并且将此作为第26条。同时草案还新增第32条和第37条。

而最终正式出台的反垄断法中，对此前的草案也进行了最后的修改与完善。修改第26条第2款，并再新增第3款。修改第32条第2项，强调了对执法机构审查工作的影响。修改第32条第3项，强调了经营者的能动性。修改草案第37条，新增了分级分类审查制度，并强调了提高审查质量和效率要同时进行。总的来说，在经营者集中这一章里本次反垄断法的修订可以概括为三个方面：修订申报标准、新增“停表”制度、新增“分类分级审查制度”。笔者也将从修订的这三个方面进行深入评析。

二、科学设立申报标准

滴滴合并Uber案分析

2016年8月1日，滴滴宣布与Uber全球达成战略协议，其将收购优步中国的全部资产并在中国大陆运营，且交易达成后，Uber全球将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益；而Uber则宣称优步中国将占到合并后实体20%的股份，其将成为滴滴最大的股东。这两大企业的集中行为将让整个打车软件市场90%的份额集中到一个经营者之下。双方通过并购，用户数据得以联通，市场资源得到了更好的规划和利用。按理来说，二者的合并对网约车市场的影响非常巨大，而这样一起经营者集中案件，理应受到反垄断法的规制，但滴滴却称营业额没有达到反垄断法所规定的经营者集中的申报条件，从而规避了经营者集中审查。而按照反垄断法及其相关规定，会发现当时滴滴的营业额确实没有达到申报标准，因此尽管大众和学者都认为该案应当进行审查，但不得不承认滴滴打车的辩称却是合法的。

同时由于我国谦抑性反垄断执法理念的影响下，尽管该案件广受关注和研究，因其涉嫌垄断，国家反垄断机构应当介入进行调查，然而国家反垄断执法机构却迟迟没有采取行动，导致滴滴与优步中国的集中合并行为在监管缺位的状态下进行。

申报标准的前后分析

经营者集中的申报制度，相关条文仅在反垄断法（2008）的第21条中进行了相应的规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”但是，却仍然没有作出相应规定予以针对没有达到申报标准但是具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为，尽管有相应的规定进行补充，例如《经营者集中审查暂行规定》等。但却并没有体现在正式的法律条文之中，也不够详细。

而反垄断法第1条即开宗明义指出，反垄断的目的在于“预防和制止垄断行为”。与反垄断法中采取事后制止模式的垄断协议、滥用市场支配地位不同，经营者集中审查更侧重于预防垄断行为，采取的是事前审查模式，即通过事前审查尽可能避免集中引发潜在竞争损害。因此反垄断法的修订在此处的创新点就在于，明确规定了对于没达到国务院规定的申报标准但具有排除、限制竞争的经营者集中的处理方式。这样的法律规定既给经营者的企业合规提供了思路，同时也能更好地指导行业发展和提高市场主体活力，让经营者在其相关经营活动中有法可依。反垄断法的修订填补了旧法的立法漏洞，有助于更好地回应平台经济领域的经营者集中审查实践。

而反垄断法对于草案的修改也充分体现了法律的温度，对于第26条第2款的修订，既强调了经营者集中审查的重要性，同时“国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”也给予了经营者更多的守法机会和避免了过度干预经营者的集中行为，有助于提高市场主体的活力和发挥市场在资源配置中的决定性作用。

申报制度的不足

在本次反垄断法的修订中，关于经营者集中的申报制度并没有突破单一营业额的申报标准。随着平台经济的迅速发展，很多平台经营者之间的集中行为按照相关规定仍然很难达到申报标准，例如前文所述的滴滴案，以及近年来互联网领域的三大巨头的百度、阿里巴巴、腾讯的经营者集中行为，无论是在社交传媒、文化、金融、还是生活服务方面等领域都全面占据市场，占据多个消费者入口。而大多数涉及经营者集中的企业都处于萌芽阶段或是发展初期，营业额十分有限，同时这一类数据驱动型经营者的集中行为给市场份额带来的变化也通常不大，因此仍然无法满足反垄断法的申报标准，还是会造成这部分经营者集中不在审查范围之内。即便勉强达到了反垄断法及其相关规定的申报标准，但传统的反垄断审查标准更偏向于对经营者集中对价格和市场规模的影响进行评估，是以价格理论为基础；而数据驱动型企业更多的是非价格相关的影响，他们的集中并购更多的影响数据垄断和消费者隐私保护等数据市场方面。这将有可能导致这部分具有排除、限制竞争效果的数据驱动型企业的经营者集中行为会由于这种传统的经营者集中审查标准而无条件批准，最终却只能由社会和消费者为此后果买单。而这样一系列的互联网领域的经营者集中就需要进一步的规定与细则加以规制。因此这部分经营者有效地回避了经营者集中的申报问题。

另一方面，在互联网领域普遍的免费模式之下，对于反垄断执法机构传统的审查模式无疑是一个新的挑战。对于数据驱动型企业，由于在数据密集型行业普遍使用的免费模式之下，通过售卖产品取得的利润并不是企业的主要收入来源，而是通过免费模式吸引进来的流量、用户，进而利用增值业务及其他方式获取利润。营业额申报标准已经失去了其以往的作用。相关的数据密集型初创企业虽然同样营业额很低，但其因为拥有的庞大数据资产及算法技术资源等同样具有很大的竞争潜力，这样的经营者集中仍然需要进行审查。而仅仅设立了反垄断法第26条的申报标准，以是否具有排除、限制竞争效果作为唯一衡量标准，但却没有更明晰的标准支撑，使得监管人员需要花更多的成本进行研判，降低执法效率。

尽管国务院也已出台《关于经营者集中申报标准的规定》，并在今年也发布了最新的草案，该草案不仅随着经济发展提高了营业额标准，将参与经营者集中的所有各方全球合计营业额、中国境内合计营业额和至少两方中国境内营业额标准分别修改提高到120亿元、40亿元和8亿元，同时创新性的规定了中国境内营业额超过1000亿元的经营者与市值（或估值）8亿元以上并且超过三分之一营业额来自中国境内的经营者构成经营者集中情形时，应当进行反垄断审查申报。随着少数大型企业集中掌握了各种资源和生产要素，这一新规无疑很好的防范了经营者集中所导致的竞争扭曲的市场失衡现象。

然后这一新规仍然没有引入交易额门槛，这就使得在互联网领域中，仍然有部分市值不高但具有技术创新或众多用户数据的、在未来具有竞争力的初创型企业不能受到保护。应对平台经济的迅速发展，应对引入交易额门槛，以交易额申报标准补充营业额申报标准，可以更好地应对平台经济发展中所发生的种种问题。以德国为例，德国方面考虑到了可能存在某些数据密集型初创企业的营业额实在太低，但又不能把那些不会对竞争产生负面影响的并购交易划入审查范围，于是针对不满足上一层营业额要求的初创企业，补充了并购交易额的数额要求。而在制定交易额门槛时，也应当综合考虑数据驱动型行业的整体营收情况，制定合理的门槛，既不应设置过高，导致某些交易额稍低但对市场竞争有负面影响的并购规避审查，也不应设置过低，导致太过增加经营者负担的同时也应造成公共执法资源的超耗。

三、引入“停表”制度

我国经营者集中申报的现状

根据反垄断法（2008）中第25条和第26条的规定可以明晰，我国的经营者集中行为的相关审查是分为初步审查和进一步审查两步，首先由企业的申报人进行申报，在申报后，国务院反垄断执法机构收到企业申报人的经营者集中相关文件、资料后，进行30天的初步审查；若执法机构决定进一步审查的，则进一步审查应当在90天内完成，如若有法定情形的，则执法机构最长可以获得60个自然日的延长期限。总之，反垄断执法机构对于经营者集中案件的审查要求在180天内完成。因此，在反垄断法（2008）的制度下，经营者集中审查的审查期限只可有限期地延长，而不可中止。

然而在实践中，由于我国普遍的案多人少现象，审查一个经营者集中案件却仅仅只有180天，这对于执法机构来说并不是件简单的事情。就中国的经营者集中申报执法实践而言，反垄断法（2008）规定的审查期限仅能够满足以简易程序审理的案件和多数以普通程序审理的案件的时间需求，但需附加限制性条件的案件而言较为紧张。尤其是面对一些疑难案件，不仅需要专家论证、撰写报告，还需要监管机构搜集材料、进行调查，同时对很多材料的审核、后续市场效应的观察都需要花费大量的时间，这样审查的时间早就超标了。而目前针对类似审查时间超标的问题的处理，比较常用的办法就是申报者在审查时限快要结束时，收回申请，然后重新进行申报，以获得更多的审查时间。而很显然，这样的做法会浪费大量的劳动力，带来很多重复的工作。

因此，对于目前以普通程序审查的案件，尤其是可能附加限制性条件案件而言，停表制度能够提高审查程序的灵活性、减少因审限耗尽需要撤回重报的频率，从而整体提升反垄断执法机构对复杂案件的审查效率。

引入“停表”制度

通过借鉴欧盟等地区的竞争法中的“停表”制度来解决当前的问题，如果是因为经营者没有按照相应规定提交相关的文件、资料的，导致执法机构的审查工作无法进行时，或者出现了对经营者集中行为审查具有重大影响的新情况、新事实，如果不经核实将导致执法机构的审查工作无法进行时，那么此时，执法机构就可以决定中止计算审查期限，这就是所谓的“停表”制度，不再计算审查时间，直到该问题已解决再继续计算时间。而这样，也可以给反垄断执法机构更多的审查时间，而“撤回—再申请”这样缺乏效率的情况也就可以大幅减少，同时也消解了相关机构和经营者因重复劳动的问题。停表制度对于中国的经营者集中审查制度而言是一次全新的尝试，其目的为避免因可归责于经营者的事由造成审查进程延误、执法资源浪费的情形发生。停表制度能够有效提升审查制度的灵活性，提升审查效率，优化执法资源的利用。

而对于所谓的出现具有重大影响的新情况、新事实，这一规定的新增也非常具有灵活性，一方面，如果是由于经营者自身原因导致出现的新情况、新事实而暂停时间，具有合理性；另一方面，如果是由于市场形势变化导致的新情况、新事实，则此时由反垄断执法机构的专业工作人员以推动审查工作进展的需要为判断标准进行判断，则更为高效和便捷。

而一旦因法定情形导致经营者集中审查中止，则无论是对于监管机构的审查效率还是对于相关企业自身的经济效率都会产生较大的影响，因此反垄断法第32条第2款也特别规定“自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者”，既能督促经营者对于其集中并购等案件的积极申报，也能提高对于经营者集中案件的审查效率，达到经济效率的最大化。

“停表”制度的不足

然而，我国新反垄断法中关于“停表”制度的设置目前还不够完善，例如，“停表”要停多久？有没有相关规定？这还需要进一步明确，否则，如果监管机构长时间中止审查期限，这对于经营者来说也是一笔极大的成本。由于停表制度可能对经营者实施交易的时间表产生较大影响，并导致较强的不可预测性，极大程度会加重经营者的经营成本而受到损失，因此各司法辖区通常对适用停表制度的条件予以严格限制。同时由于第31条第2款第3项“经营者申报后有关情况发生重大变化的”没有细化具体应用场景，这就极大可能地增加了审查制度的不确定性，降低经营者根据合理预期作出商业决策的能力。

反垄断法第32条第1款第2项的“具有重大影响的新情况、新事实”与第31条第2款第3项“有关情况发生重大变化的”，无论是在表述上还是在表达的实质内容上都具有极高的相似性，很难将二者区分。而这是申报制度中最重要的中止审查期限制度和延长审查期限制度，这二者的难以区分将会导致一方面反垄断执法人员无法精确适用法条，混淆中止与延期；另一方面对于相关经营者来说，难以根据法条作出相应的商业决策，加重了经营者的成本。因此在该条中是否应该将表述更为具体？或者出台配套的相关细则，一方面对二者进行详细区分；另一方面也可以进行详细解释，将所谓的“新情况、新事实”落入具体场景，帮助执法人员和相关经营者更好理解法条。与此同时对于这样的新情况、新事实，若是由经营者造成的，则中止计算无可厚非；若是由于市场因素导致，并非经营者的原因，则此时由此造成的损失由经营者独自承担，无疑是对经营者的要求过重。

同时笔者认为“停表”制度仍然是一种治标不治本的方法，实际上案多人少的实际矛盾并没有解决。同时由于“停表”制度的出现，或许会减轻监管机构等相关工作人员的负担，但不可避免地都会在一定程度上又加重了经营者的成本，而对于我国经营者集中的申报审查期限过长的诟病又更加重了。本来我国的审查期限就可高达180天，而这一期限相比于欧盟最高的130天期限和美国的最高60天期限，无疑是都更冗长的时间。而由于经营者集中的申报审查制度是政府对市场的干预，本质上会增加经营者的经营成本，同时也妨碍了集中后的经营者为社会再创造更多的社会财富，因此，设立科学合理的审查机制是很有必要的，同时在保障合法的审查结果的前提下，尽可能缩短审查期限，也能进一步降低政府对市场的干预，防止国家行政权力对市场运行秩序造成妨碍。

自2008年我国反垄断法实施以来，相关执法机构审结的经营者集中案件2792件，其中无条件批准2748件，占到所有申报案件的98.42%。可见，绝大部分的经营者集中案件都并没有对市场竞争起到负面影响，一方面这当然不可否认的是事前申报审查制度的必要性，另一方面，如果该类案件都全盘采用传统的审查程序，无疑会提高执法机构的执法成本，而且同样也降低了企业的经济效率。而简易程序的重要性就凸显出来，例如在欧盟广泛采用申报前咨询制度，且通过CO表的形式进行简易程序申报在欧盟经营者集中案件中已成为主流，由于适用简易程序的收效良好，近年来欧盟简易程序申报的适用范围也在逐年扩大。简易程序不仅可以大幅提高监管机构的执法效率，还能便捷高效地让那些对市场竞争不会造成影响的经营者集中案件迅速通过审查，真正意义上做到了公平与效率的统一。

四、健全分类分级审查制度

分类分级审查制度介绍

根据《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中提到，要“完善垄断行为认定法律规则，健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”。在本次反垄断法的修订中亦有提及，草案第37条将“民生、金融、科技、媒体等领域”纳入重点审查范围，而最终反垄断法将其调整为“涉及国计民生等重要领域”，在互联网经济迅速发展的当今，不局限于已知的重点行业，更是给后续的新兴产业的规制提供了更全面的兜底性条款。同时，将草案中的“加强审查”扩大到“加强审查”和“提高审查质量和效率”两个方面，进一步保障公平与效率的统一。

分类分级反垄断审查制度的制定，无疑是让反垄断监管效力更加精准，能够合理分配执法资源，大大节省执法成本，提升执法效率。同时，法条明确将重点放到“涉及国计民生等重要领域”，有利于监管机构将更多的执法资源聚焦于可能引发垄断风险的重点产业、重点领域上，加强对重点产业、重点领域的事前审查，更有效的防范潜在垄断行为。“分类分级”突出了经营者集中案件的相关特质，包括相关企业本身、企业所处行业等，而反垄断执法机关就可以基于这些特质更有针对性地设计配套细则、调整审查方法、分配执法资源，进而提高执法质量和办案效率。最后，该条规定也能更好地引导涉及国计民生等重点领域的经营者更好地进行申报审查工作，给企业合规提供了思路和方向，让该类经营者更好地发挥其在市场上的价值和活力。

分类分级审查制度的不足

然而，法条并未对分类分级审查制度的含义作出具体说明，分类分级审查制度到底该如何进行，反垄断法也没有任何说明，且“涉及国计民生等重要领域”也没有做出明确的界定，何为国计民生？哪些领域是涉及国计民生的？反垄断法的立法表述过于模糊，使得一方面对于反垄断执法机构的工作人员来说，其审查工作范围不明确，可能遗漏某些国计民生产业，降低了对其的重点关注程度，也可能将一些非国计民生产业当作重点花费更多审查时间，浪费执法资源；另一方面对于需要进行申报审查的经营者来说，可能造成经营者对自身产业定位不明确，对其的集中行为花费更多成本。而这些都需要更具体的相关细则作出进一步的规定。

而同时也可以从《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中寻找方向和思路。加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查，加强对电网、油气管网等网络型自然垄断环节的监管。同时，随着平台经济、数字经济的迅速发展，数据成为了新一大生产要素，对于该相关新业态领域应当更加着重关注，要破除平台企业数据垄断等问题。在健全分类分级审查制度时，可以将数据驱动相关产业作为重点关注的领域，加强数据驱动型企业的经营者集中的审查，防止相关领域企业利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争。

分类分级审查制度的优化方向

1.执法内容层面

经营者集中申报标准决定市场监督管理部门是否对企业的集中进行审查，而审查标准则决定市场监督管理部门是否许可经营者集中或者是否禁止经营者集中。我国反垄断法在实质审查中的衡量标准仅规定了排除和限制竞争的效果，但却对于排除和限制竞争的程度却没有做出详细说明，即经营者集中对于市场的竞争限制达到什么样的程度应该禁止没有明确规定。而正常情况下，任何企业的并购集中都会在一定程度上对市场造成排除和限制竞争的效果，而根据反垄断法规定，则任何达到申报标准的经营者集中行为都应当禁止。可这又与我国反垄断法所坚持的谦抑性原则背道而行，也不利于迅速发展的互联网经济。

审查标准的模糊还体现在对于互联网经济的竞争要素的模糊。以前文提及的“滴滴合并Uber案”为例，若该经营者集中案件符合申报标准，进入正式审查流程，在实质审查过程中的具体审查要素，例如两公司的并购是否会实际阻碍网约车市场的后续入市壁垒、每位网约车司机的实际收入、是否阻碍新兴技术的创新等，该如何评判？有何标准？在本次修订中均未提及，而这些都是当前互联网领域经营者集中案件反垄断审查要素需要明确和细化的地方。根据国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》可知，第20条的考量因素已经将经营者集中的审查要素从市场份额、市场准入影响、技术进步等多方面进行了补充，这是对后续反垄断法及其配套相关细则的出台和完善做出了指引，而具体的衡量标准则应从市场实际出发，即要坚持互联网领域的发展，为我国互联网企业在国际上有一席之地保驾护航，也要保护初创企业和新兴技术，维护自由竞争的市场秩序。

2.执法权限层面

分类分级审查制度的设立，意味着在面对经营者集中案件也要有轻重缓急，对于涉及国计民生等重要领域的经营者集中案件，相关执法机构及其执法人员要提高关注度，相关执法人员的执法能力就需要有进一步的加强。中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟表示，“对于审查环节而言，一方面，基于特定行业与领域，设计特殊规则、合理分配执法资源，以及完善执法部门内部的相关知识管理体系；另一方面，充分释放地方优质执法资源，基于特定标准适当分流简易案件。”

结语

反垄断法的修订适应了当前迅速发展的市场经济，同时也及时应对了市场经济发展过程中产生的各种问题，更好地实现反垄断法的目标。尤其是随着互联网经济的发展，新兴技术的出现、数据成为新的生产要素，种种社会发展的新问题都要求着法律要与时俱进。

经营者集中作为重要的事前审查的规制手段，在此次反垄断法的修订中，对经营者集中的创新性设计，更好的应对了近年来出现的问题。在申报制度的修订中，弥补了制度漏洞，但仍然还有部分企业未能得到保护，这也是后续应当关注的地方。“停表”制度作为本次修订的亮点之一，然而其适用的严格性要求执法人员尽管有了“停表”制度，但也不可随意适用。分类分级审查制度的出现意味着我国的经营者集中审查进入了新的模式，同时也是对社会发展至今出现的各领域的问题一个最好的回应。

或许此次修订仍然有很多待完善和补充之处，但已经确立了经营者集中相关工作的总体方向，剩下的等待后续相关细则进行补充即可。

原标题：《钱程｜新反垄断法中经营者集中条款的相关评析》

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