【摘要】《民法典》第1188条经历了从《民法通则》到《侵权责任法》再到《民法典》的变迁，从法条的体系定位和制度的价值目的出发，应持内外关系说，将该条解释为监护人责任而非被监护人责任。对于解释论无法回应的实践中包含责任构成和归责原则在内的法律适用等问题，现阶段需从司法解释的完善方面入手，确立监护人责任认定的考量因素，合理发挥法官的自由裁量权。

【关键词】民法典监护人责任法律解释

我国对于被监护人致人损害的法律规定最早见于《民法通则》第133条，原《侵权责任法》在对其进行部分修改的基础之上形成了第32条，《民法典》第1188条在对《侵权责任法》第32条的个别用语予以修改后，在条文表述上几乎完全沿袭了后者的规定。尽管有关被监护人致人损害的法律规定历经了多次变迁，但有关其核心争议的问题却始终困扰着理论届的法律解释和实务届的法律适用，被监护人致人损害的规定究竟应解释为被监护人责任抑或监护人责任，关系着责任主体、归责原则和制度价值等诸多关键问题，这在《民法典》时代依然具有探讨的必要性。本文从对《民法典》第1188条的解释出发，试对前述问题予以解答。

一、问题的引出：被监护人致人损害条款的解释与适用难点

如前所述，《民法典》第1188条承袭于原《侵权责任法》和《民法通则》的相关规定，该条在第1款中规定了被监护人致人损害时由监护人承担侵权责任，以及规定了“监护人尽到监护职责”的减责事由;第2款规定了有财产的被监护人造成他人损害时，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。就形式而言，其问题在于该条的两款内容之间究竟存在何种逻辑关系;就内容而言，其问题在于该条规定的责任主体和归责原则究竟如何。对条款关系的理解影响着责任的性质与定位，形式与内容两个方面交织在一起，形成了问题的一体两面，继而影响着法律的适用。因此，有关被监护人致人损害的法律规定在理论方面存在着解释的争议，在实务中存在着适用的难点。

(一)对条款关系的多种解读

在条款关系方面，学说中大体上存在着“平行关系说”、“递进关系说”、“内外关系说”和“体系位移效应说”几种思路。“平行关系说”认为被监护人致人损害时的责任承担以被监护人是否具有财产为标准，分为监护人承担责任和被监护人赔偿两种情形，即该条的两款内容是针对不同情形的分别规定。“平行关系说”从文义解释出发进行解读，该说遭到的主要质疑在于以财产的有无作为被监护人是否承担责任的依据，违背了侵权责任法的基本逻辑，导致“财富产生债务”[1]，在法理和情理上均令人难以接受。“递进关系说”认为该条两款之间是递进关系，第2款是在特殊情形下对第1款的补充，学者们对递进关系说所追求的目标表示赞同，但认为该说的立法论色彩过重，可能违反立法者原意。[2]“内外关系说”与前两种学说中认为两款内容均是对外承担责任的规定不同，其认为第1款为责任承担的外部关系，第2款为监护人与被监护人有关责任财产的内部关系，该说在《民法典》体系下对于第1188条的规定具有较好的解释力，但其解释无法贯穿于法条变迁的始终。基于前述原因，王竹教授提出了“体系位移效应说”，认为应根据条款的体系定位确定其解读思路的基础，不同的解读方案在不同的体系定位下才能够被证成其特定的合理性。[3]“体系位移效应说”为不同体系下理解被监护人致害条款关系寻找“准据法”提供了十分具有启发性的思路，有助于进一步理解《民法典》第1188条的实际内涵。

(二)对责任主体的不同理解

与条款关系的不同理解相对应的，在责任主体方面，则回到了本文题目中所提出的监护人责任抑或被监护人责任，即从侵权责任的承担主体来看，被监护人致人损害时法律规定的责任主体究竟是监护人还是被监护人，或者二者均包括在内?若以“平行关系说”和“递进关系说”为理解思路，则责任主体既包括监护人又包括被监护人，在责任承担方面又可细分为监护人与被监护人承担连带责任或共同责任、被监护人承担独立责任且监护人承担补充责任或公平责任等不同情形。若以“内外关系说”为认识基础，则应认为被监护人致害责任条款规定的是监护人的独立责任，被监护人不承担侵权责任。有关责任主体的不同理解已经对实践产生了重要的影响，在司法判决中呈现出仅判决监护人赔偿、判决被监护人和监护人连带赔偿、判决被监护人和监护人共同赔偿、判决被监护人赔偿且监护人对不足部分补充赔偿及仅判决被监护人赔偿等多种情形，[4]同案不同判的现象不可谓不严重。

(三)对归责原则的相关争议

基于对前述两个方面问题的不同理解，对归责原则的争议具体可分为对监护人承担责任的归责原则的争议和对被监护人承担责任的归责原则的争议。具体而言，就监护人承担侵权责任时的归责原则有无过错责任说和过错推定责任说，在司法实务中还存在过错责任说，这与比较法中所存在的三种立法例相同[5]。对被监护人的归责原则在理论中主要是与被监护人侵权责任相结合从立法论的角度加以讨论，[6]解释论和司法实践中认为被监护人因财产原因满足承担责任条件的，则多认为被监护人承担的是无过错责任。

从前述分析可知，对被监护人致人损害条款的理解不能仅从条款文字上的表述和形式上的逻辑关系进行片面判断，还应当将条款置于法律体系范围之内，考量其制度定位，探求不同的解释路径所实现的法律效果及其所蕴含的价值追求。

二、问题的论证：监护人责任的定位与价值

(一)条款定位与“内外关系说”

《民法典》第1188条将被监护人致人损害的规定放置于侵权编的第三章“责任主体的特殊规定”之中，从体系的编排来看，该章所规定的丧失意识侵权责任(第1190条)、用人单位责任和劳务派遣单位、劳务用工单位责任(第1191条)和个人劳务关系中的侵权责任(第1192条)等条款均是对特殊责任主体对他人的行为承担侵权责任的规定，遵循内外关系的逻辑规律，并在法条中通过用语的区别将对外的侵权责任和对内的责任承担予以划分。《民法典》第1192条分别用“承担侵权责任”和“给予补偿”来区分第三人的侵权责任和接受劳务方的责任，并规定后者在补偿后可向第三人追偿，此时接受劳务方承担的并非是最终的责任，而是为了确保遭受损害的提供劳务方可以得到补偿。同理，第1188条第1款对监护人应承担侵权责任予以明确，第2款则用“支付赔偿费用”与“侵权责任”进行区分，从文义和体系两个层面可以得出一致的理解。因此，《民法典》第1188条第1款规定的是监护人承担侵权责任的规则，第2款规定的是履行该赔偿责任的规则，[7]具体而言，监护人的责任为替代责任，体现了行为人和责任人的分离。[8]

值得注意的是，“内外关系说”虽然在《民法典》视阈下具有解释的合理性，但其无法对《民法通则》时代的被监护人致人损害责任进行解释。原《民通意见》第161条规定，侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任;行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任;没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。根据前述规定，被监护人应以财产的有无作为是否承担民事责任(侵权责任)的标准，对此则又回到了对“平行关系说”和“递进关系说”的评判上来。虽然“体系位移效应说”试图对这种法条沿革中的同一事由的不同规定予以解释或归纳，但却并不能完全解释在条文表述上仅作微小修改的“同一”规范缘何在不同的法律之下具有不同的理解思路这一现象，因此，对于监护人责任条款的解读除了在体系上予以定位之外，或许还应当探寻制度的价值追求与真实目的。

(二)监护人责任的价值探究

学者早就意识到，我国被监护人致人损害的法律规定是在独特的监护制度、监护人责任的基本构造以及中国侵权责任法的基本价值判断等各方面因素共同影响之下的产物，不能忽视这些因素而对其进行过于形式主义的法律概念推理和解释。[9]如果说原《民法通则》第133条追求的利益衡量序列是无过错被侵权人的救济优先于限制监护人责任，后者又优先于被监护人财产承担责任，[10]学者的这一判断是基于法律规定当时的“特殊公平责任”这一定位而言的，那么经历了法条变迁和体系位移的《民法典》第1188条在“特殊侵权责任”的定位下，其所应遵循的价值位阶又当如何?

应当考量的是，《民法典》的编纂并不是简单的法律汇编，法典所追求的体系化要求法律规范不仅要满足形式上的完整性，逻辑上的自洽性，还需要实现价值追求的一致性。与《民法通则》和《侵权责任法》时代所不同的是，《民法典》第35条第1款新增了监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责的规定，监护制度越发强调监护人需认真履行对被监护人的义务，在维护监护人利益和被监护人利益的价值排序层面或许应当有所调整。在监护制度内部的财产关系层面，我国的监护制度仅对监护人的财产管理权进行了概括、笼统的规定，这同亲权与监护不加区分的“大监护”制度有关[11]，为了避免监护人滥用财产管理权，法律规定监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产(《民法典)第35条第1款)，因此，将第1188条第2款理解为对监护制度内部财产关系的例外或特殊规定，在《民法典》时代更具有合理性。

在对被侵权人的救济层面而言，《民法通则》时代由于社会保障制度和商业保险发展的不足，社会对于被侵权人的救济能力欠缺，被监护人致人损害后可能存在被侵权人得不到救济的情况，因此需要将这部分的风险更多地分担至监护人身上;原《侵权责任法》时代，该法的目的和价值追求蕴含了“预防并制裁侵权行为”(《侵权责任法》第1条)，在大监护制度的背景下，监护人不仅具有照顾被监护人的人身权益的义务，还充当了被监护人的教育者的角色，因此对于被监护人侵害他人的行为具有可责难性;在《民法典》时代，随着社会保障和商业保险制度的发展，社会整体的抗风险能力有所提高，但个人的风险负担水平、侵权法的救济性和大监护制度的背景并没有发生较大变化，因此对被侵权人的救济依然优于监护人和被监护人的利益。

综上而言，笔者认为《民法典》第1188条第1款与第2款之间的逻辑关系应遵循“内外关系说”，该条规定的被监护人致人损害责任实为监护人责任，而非被监护人责任。

三、问题的引申：法律解释的局限性

虽然从解释论的角度而言，我国《民法典》将被监护人致人损害的责任归为对外由监护人承担侵权责任，对内由有财产的被监护人从其财产中优先支付赔偿费用，但该种解释路径在理论和实践中尚存在其他方面的问题，其中最为首要的问题是监护人的责任构成不明确。

监护人的责任构成不明确，体现在归责原则模糊，减责事由判定困难等具体方面。法律仅规定了监护人对被监护人的行为承担侵权责任，却并未明确该种责任的构成要件。从被监护人的角度出发，因我国不存在侵权责任能力的概念，无民事行为能力与限制民事行为能力的被监护人一律不对外承担侵权责任，这种对被监护人一刀切的过度保护也同时忽略了判定责任构成的主观要素基础，让“过错”的概念体系缺乏适用的恰当基础。从监护人的角度而言，如何判定其是否“尽到监护职责”缺乏认定的具体依据，《民法典》第34条第1款规定了监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，第26条第1款规定了父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，虽然该条也位于“监护”一节，但其内容应当属于传统亲权制度，即除父母监护未成年人的情形法律明确规定了“教育”的职责外，其他监护情形下监护人的职责仅在于保护被监护人，尤其对于具有一定的行为控制能力和辨别能力的被监护人而言，法律对监护人责任的规定似乎存在过于苛刻的嫌疑。

监护人的责任构成不明确，在实践中造成的问题便是法官的自由裁量权失去控制，类案异判的问题突出，标准的缺乏也让法庭成为当事人博弈的重要场合，造成讼累，浪费司法资源。有学者指出，应明确规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权责任能力，[12]也有学者指出，可并合监护人的监护义务与被监护人的注意义务，视同完全行为能力人的注意义务，依循法律对注意义务的不同要求和具体侵权类型的规定，考量监护人的责任构成，[13]前述思路或许能为未来的法律完善指引方向，但当前阶段最为重要也最为实际的方法是加快侵权责任编司法解释的出台，归纳实务操作中的问题与经验，为监护人责任的判定制定可行的依据和考量因素。

结 论

被监护人致人损害的监护人责任虽然不再定位于特殊公平责任，但其仍包含着公平责任的价值，随着社会保障制度的完善和商业保险制度的普及，合理的社会风险分配机制的建立或许最终会将其送出历史舞台，但在现阶段的社会现实需求和法律惯性维持下，其在现实中依然起着重要的作用，需要对其加以解释和合理适用。

对《民法典》第1188条的解释既需要从体系出发判定法条定位，又要考量法律沿革和立法背景探寻制度的价值内涵。综合分析认为，从法律解释的角度出发，当前《民法典》第1188条两款之间的关系应遵循“内外关系说”，该条第1款规定的是监护人的替代责任，第2款为监护人与被监护人的内部财产支付关系。从法解释的角度依然无法解决理论和实践中对监护人责任构成不明确、法官自由裁量权缺乏控制等问题，当前和今后一段时间的重点应是加强司法解释工作对立法的配合，促进法律更加恰当的适用。

注释：

[1]曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，北京：社会科学文献出版社，2011年，第99页。

[2]参见程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2011年，第288页。

[3]参见王竹：《侵权公平责任论：我国侵权法上公平责任的立法与司法研究》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第103页。

[4]朱福勇，李春波：《被监护人侵权责任的学理分析与适用》，《西南政法大学学报》2021年8月第23卷第4期，第37页。

[5]从比较法中的观察可知，法国采无过错责任;德国采过错推定责任;英国采过错责任。

[6]参见朱广新：《论未成年人致人损害的赔偿责任》，《法商研究》，2020年第1期。

[7]杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注.侵权责任编》，北京：中国法制出版社，2020年，第227页。

[8]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，北京：中国法制出版社，2020年，第98页。

[9]参见薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论⟨侵权责任法⟩第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》，2010年第3期，第120页。

[10]参见前引[3]，《侵权公平责任论：我国侵权法上公平责任的立法与司法研究》书，第114页。

[11] 比较法上，监护作为亲权的延伸乃是通例，只有不在父母亲权之下或父母无法行使亲权的情况下，才有监护制度适用的余地。通常，由于亲权以血缘关系为基础，父母在财产方面的亲权较监护人在财产方面的监护权有更大的自由余地，例如某些立法例中规定父母对子女的财产具有收益权，而监护人通常不具有对被监护人的财产收益权，但可享有报偿请求权。

[12] 前引[6]，《论未成年人致人损害的赔偿责任》文，第184页。

[13] 前引[4]，《被监护人侵权责任的学理分析与适用》文，第34页。

参考文献：

1.曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，北京：社会科学文献出版社，2011年。

2.程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2011年。

3.王竹：《侵权公平责任论：我国侵权法上公平责任的立法与司法研究》，北京：中国人民大学出版社，2021年。

4.朱福勇，李春波：《被监护人侵权责任的学理分析与适用》，《西南政法大学学报》2021年8月第23卷第4期。

5.朱广新：《论未成年人致人损害的赔偿责任》，《法商研究》，2020年第1期。

6.杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注.侵权责任编》，北京：中国法制出版社，2020年。

7.黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，北京：中国法制出版社，2020年。

8.薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论⟨侵权责任法⟩第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》，2010年第3期。