耶利内克曾明确指出北美权利法案是法国人权宣言的样板。他驳斥了将卢梭式社会契约论作为法国人权宣言思想根源的观点，这个判断无疑是正确的。因为从宪政理论角度看，卢梭社会契约论中有一个关键点与现代宪政强调个人自由的重要性的核心价值是相背离的。根据其社会契约论，个人在进入国家的那一刻起就不再享有任何个别的个人权利，个人权利会完全转化为“公意”，并且卢梭认为这个公意不应该也不能被限制。对卢梭来说，没有什么根本法可以对这个社会契约进行限制。所以，从宪政史看，卢梭的贡献与局限可以用一句话加以概括:他关注平等甚于关注自由，为了实现平等，牺牲个人自由也是必要的。《社会契约论》集中体现他的平等优先于自由的信念。

因此，卢梭《社会契约论》的原则与法国《人权与公民权利宣言》并不完全融洽，社会契约论的首要原则并不是要保证个人的权利，而是公共意志不受法律限制的全能的权力。耶利内克指出，北美宪政运动的重要性在英国和法国都得到了承认和重视。法国人权宣言绝大部分效法自北美各地的权利法案。在实质内容上，人权宣言只是增加了一个属于政治形而上学纯粹理论的教条式声明而已。卢梭社会契约学说与法国宪法思想中的人权观念背道而驰。

概言之，从价值内核看，现代宪法运动乃是一个历史整体，它发端于盎格鲁、美利坚和法国，并于其后200年间向全世界传播。这场环大西洋的现代宪法运动认为，立宪国家的立国之本，除了积极自由（即国民对国家事务的参与自由），还有消极自由（即特定国家的国民自由），对国家来说，就是国家本身必须承认并接受国家的活动有不可逾越的界限。正是从这个意义上讲，美国革命与法国革命被视为两场“权利运动”。所谓“权利的狂热几乎同时席卷了巴黎和美利坚”。

那么，在美法两国开启的现代成文宪法运动对德意志有何影响?对于长期处于分裂、邦国林立的德意志，现代宪法运动在18世纪与19世纪之交只影响到其南部地区。直到1810年被拿破仑占领后，成文宪法运动逐渐波及更广大的德意志地区，要不要制定宪法、制定怎样的宪法逐渐成为地方各邦国和虚弱的德意志帝国必须面对的历史议题。

但是，19世纪德国历史与政治的特殊状况决定了“现代宪法”理念与机制要在德国深根发芽必然面临相当大的思想与文化障碍。概括而言，1810年后的德意志宪法运动具有区别于美国与法国的特殊性。

最根本的不同是，在德国，宪法的目标切入点与美法两国不一样。在美国与法国，尽管在如何落实权利法案与人权宣言上的个人权利等方面存在制度差别，但两国的宪法文件作为自由革命的杰作，有本质上的相似，即都以法律形式内化了自然法的自然权利即人权观念和国家契约理论，两者宪法的价值基准相似。而在德意志，“宪法”从一开始就被定位为最高权力的赋予物而不是政治契约，是作为最高权力的君主被迫接受的，用于君主制自我维护与革新，用于整合新领土以及在德意志同盟内部捍卫自己主权的政治考量手段。“德国宪法是钦定的，这种宪法不是用来限制君主权力的，相反，它是用来巩固君主大权的。”这个历史情境导致德国宪法运动的基本思想从一开始就不同于美、法两国。“19世纪德国宪法思想总是与君主有关，在关键位置总是有君主权力的参与，这是前提。西方思想中的自由、进步人类激情在这里都不见踪影。”开明君主专制下的绝对主义国家乃是德国建构统一民族国家的最高伦理力量。

在此背景下，德国19世纪宪法发生与发展史都深受民族国家理想的塑造，1848年自由主义革命失败后尤甚。德意志思想从具有世界普遍主义精神的温和民族主义逐渐演变为更强调日耳曼民族特殊性的激进民族沙文主义。这种以政治国家为中心、强调国家威权至上的民族主义所秉持的历史观被称为历史相对主义。它坚持一种历史实在论，即认定人没有本性，只有历史。因此，作为西方民主观念之基础的启蒙运动思想在德国被认为肤浅不堪，因为它假定了一种抽象的人性和一种以普遍人权为预设的非历史的伦理。在政治上，这种历史观认定现存的权威体制代表着道德力量，构成伦理秩序的核心制度乃是奠基于权力之上的国家，权力本身就代表着道德，因而，国家的所作所为都是正当的。

更要紧的问题在于，这种国家中心主义的历史思想传统所认定的基本哲学前提不仅被德国历史学家接受，而且还渗透到19世纪德国所有人文与文化科学中，历史实在论与相对论的价值观与方法论成为德意志普遍的思想与文化现象。结果是德国的法学、经济学、艺术、语言学、哲学与神学都成为以历史为导向的实在论研究。这种实在论研究导致德意志文化中形成了一种强大的内在认知，即德国没有什么需要从美国、法国等其他国家学习的，而只需要致力于发展自己的各种传统制度。这使得19世纪后的德国民族主义逐渐与人类普遍价值隔绝对立起来，直到否定普世的人类价值。

此种深重的民族国家至上传统对德意志宪法研究的影响是根本性的，这也是1848年后德国宪法学向彻底实证主义转向的深层历史与政治背景。笔者接下来将分析在上述历史与政治文化背景下德国宪法思想的演进态势，力求解释彻底实证主义转向后的德国宪法学与国家中心主义的德意志思想传统之间的内在亲和性

二、1848年后德国宪法学向实证主义转向:与康德政治哲学告别

1848年自由主义革命及其宪政诉求的失败是德国宪法史的分水岭，从这之后一直到魏玛共和国时期，德国宪法思想渐渐出现深刻断裂与转向。从价值谱系看，就是作为法国、英国与美国宪政运动高级法背景的自然法思想在德国社会中的积极影响越来越微弱甚至直接被切断。德意志宪法学走上一条背离自然法价值基准的、彻底的法律实证主义道路。“法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。”1848年后德意志宪法学的发展态势诚如哈耶克所言:走向了无从比拟的实证化。

从1848年3月起，德国革命风起云涌，有19所大学直接卷入革命，19世纪初德国自由主义阵营讨论的问题得到重新讨论。革命高潮是同年5月法兰克福国民大会召开，中心议题是要秉持自由主义精神、制定宪法确保个人基本自由、选举产生全国性政府、重建统一民族国家。与会代表集中了德国自由派力量与知识精英。这个大会被视为现代德国第一次全国性制宪会议，大会法学教授比重突出，其中历史法学派又占主导地位，这促使大会讨论实质性问题受到德国法学保守现成秩序的温和思维的隐形影响。这从大会审议的帝国宪法的内容可见一斑，主要议题包括基本权利、联邦国家、一院制或两院制、帝国元首否决权、选举权以及大小德意志方案、共和制、皇位继承等。像法国革命那样一夜废除帝制、全部推倒重来的激进民主方案不受欢迎，即使要求自由化宪法改革的德国资产阶级也对法国激进民主模式持排斥立场。但是，无论资产阶级自由派还是激进民主派都要求实现出版、集会与结社自由、自由的政党政治、军队国家化等诉求。这些诉求直指宪政最关键的结构要素之一即政治自由。但是，后来的历史显示政治自由恰恰是德意志君主体制不会轻易让步的。

由于国内外复杂因素的影响，这场自由主义与君主专制之间的较量最终以自由主义失败告终。“现实的”政治权力取得了对“理念”的成功，只要没有跑到国外的人都需要与现实政治妥协。德意志建立自由的民族国家的进程被迫推迟，软弱的德意志同盟重建。这种局面的出现意味着德国和受自然法思想激励的三月革命理想告别，也是和康德哲学告别。

和康德哲学告别，意味着自由主义思想在德国走进历史低谷，因为康德政治哲学的核心是个人自由。在康德看来，政治是绝对命令的实践应用，康德的绝对命令在其道德哲学中是指道德的不可回避性和约束性，这种具有不可回避性的道德要求内在于具有自由意志的人之中，这即是人类的实践理性。切换到其政治哲学中，康德的政治观不完全是马基雅维利式的权宜之计，也不只是以自我为中心的权力斗争，而是政治同样需要贯彻政治道德。

从政治需要有道德关切引申出国家的功能和正当理由在于保障个人的自由权利。康德认为在政治中要贯彻和应用“权利”这项绝对道德命令就必须通过法律。《道德形而上学》的中心观点就在:权利的普遍原则关注的是政治的先天形式，而不是经验的具体细节，而要让权利原则普遍地被一个国家采用，就需要一个“容许最大可能的人类自由的宪法，这自由遵循一些能保证每个人的自由和所有其他人的自由共存的法律”。可以看出，康德政治概念不是完全实证化的，而是有先验价值基础的，这个先验价值基础通过一部自由宪法加以体现和保障，这是康德政治的基本原理，其首要价值出发点是个人自由权利。

从其道德哲学与政治哲学再到法哲学，康德首倡“法权国家”即国家是人们依据法律组成的联合体。这些法律作为“先验的律则”是纯粹理性原则，是关于“自由的普遍法则”，国家的任务就是通过法律确保公民自由的空间并协调人们之间的自由。康德就此给法下了一个定义:法是全部条件的总和。康德给法下的这个定义触及法理学上的元问题，即“法是什么”。

从康德理性法哲学的整体思想背景出发去理解，这个定义涵括了法的两个面相:实证的面相（国家立法是法的实证条件）与超实证的面相（普遍自由法则是法的价值条件）。在笔者的理解中，二战后拉德布鲁赫主张以“法的正义性”对抗“不法之法”的实证性，实质上是在重申一个康德式的法定义，即不得以法的实证效力为理由消解和破坏法的超实证价值基准。

在康德的法哲学中，个人与国家在合法状态中的结合必须具备的形式就是宪法，而且一个国家的宪法概念必然涵括了分权的概念，必然要排除立法者以自己制定的法律来专断地统治国家的专制暴君政体。因此，康德宪法思想中最鲜明的理论主张是，一部真正的宪法应当规定共和制的政体，而共和制政体的实质就是根据纯粹权利原则来组织国家。

康德将分权与宪法、分权与宪政等同视之的政治思想与18世纪以来欧洲思想中占据绝对主导地位的观念——宪政与分权是一回事、立法权与行政权必须分立制衡是一脉相承的。这种学说不仅把独裁理解为民主的反题，而且理解为本质上是对分权即对宪政的取消。就康德哲学与现代宪法思想的内在一致性，施密特本人是明确承认的。他指出，康德作为德国唯心主义国家哲学的代表人物，是承认美国革命与法国革命中形成的这种以权利保障和分权为价值基准点的宪政理念的。

从历史角度看，是美国革命与法国大革命这两个大事件特别是法国大革命这场巨大的“转型游戏”，让晚年康德惊醒并开始重新思考他之前并不关注的政治哲学领域的基本问题，即“如何组织国家”。阿伦特说:“在其生命的最后岁月里，康德始终挥之不去的，正是这一难题:如何把一个民族组织成为一个国家，如何构制这个国家，如何创建一个共和国，以及与这几个问题相关的所有法律上的难题。”康德知道，他的道德哲学对解决这些重大问题并不能直接帮上忙。

因此，康德在思考国家建构问题时，远离了一切道德说教。他明确指出:“好的宪制，不能指望出自道德性，反倒是可以指望，一个民族在好的宪制下，能有好的道德状况。”“那么，一个群体要如何建立起这样一种宪制?让他们之间得以相互制衡，致使他们的公共行为就像他们没有私下的意图一样，虽然他们私下的意图相互对立。”康德的意思是良好的国家体制不能期待于道德，相反，即使是一个恶棍族群（arace of devils）也可以通过理智地设计一种好的宪法体制而完成组织国家的难题。从这个角度理解，康德是用平和保守的风格概述了美国革命的精神。在康德的政治哲学中，好的宪制必须建立共和政体，共和政体的核心要素是分权，而这些形式要素都是为了确保政治的公共性这个实质价值。而所有这些问题几乎都是联邦党人的核心关注所在。

正是对政治“公共性”的强调使康德的政治哲学与他的道德哲学内在地联系起来，因为在其道德哲学中，公开性已经是正确性/权利性（rightness）的标准。在阿伦特对康德的解读中，“先验的公开原则”统领着所有政治行动（一切与他人权利有关的行动都是政治行动），康德自己在《论永久和平》中也明确写道:一切与他人权利有关的政治行动，但凡其准则与公共性不一致，就是不正义的行动。康德就此进一步指出，“政治自由”就是“在任何时候都能公开地运用自己的理性”。

诚如哈贝马斯在解读康德哲学体系时所言，一方面政治不可能纯道德化，另一方面，政治又必须建立在一定的正当性基础上。因此，政治的“公共性”作为一种形式正当性，就在一种特殊意义上充当了政治与道德二者之间的中介。政治的“公共性”根本上是旨在实现作为人统治人的政治统治的合理化，在现实政治中，政治公共性的武器包括自由的出版物、自由的政党和议会。总体而言，作为法权国家的提出者和德国自由主义的发端者，康德政治哲学中强调的人的自由意志本质、分权、共和制、公共性，已经直指现代宪政最主要的价值内涵与制度形式。

但是，德国历史没有沿着这位伟大哲学家期待的政治道德观与自由宪制模式演进。相反，1848年后德国历史的“事实”与康德政治哲学提倡的“价值”走向深刻的对立紧张，德国宪法发展走向一条背离自由主义与康德政治哲学的历史道路。个人自由的普遍法则让位于民族主义与爱国主义，先验的政治道德价值让位于实证的民族国家利益。民族国家取代自由主义，成为德国学术思想界念兹在兹的核心目标。

三、德国实证－分析宪法学传统的价值迷思

德国自由主义在1848年后特定历史节点的倒退对此后德国法学与宪法学的发展产生了深远影响。

首先，德国公法理论研究整体趋向形式法治。1848年革命失败引发全欧性的专制复辟高潮，德国自由主义社会运动陷入困境，现实政治令人失望和恐惧，个人自由的法律保障被取消，出版自由被废除，自由结社遭到禁止，批评之声受到暴力压制。德国及很多欧洲国家以判处死刑与终生监禁的方式扑灭各种自由主义政治运动。德国公法教授与德国各大学一样也无法逃离专制统治的高压，公法学教授被捕与被解职的事件并不少见，学术界的出版与结社自由等都受到进一步限制，皇权与神权又结合在了一起。德国原本就很有限的政治自由环境在1848年后渐趋恶化，言论自由与学术自由受到极大限制。

德国法学界出现了与此相适应的理论趋向。典型代表是施塔尔首先将自由主义最重要的要求（代议制、法治国）置于君主制原则统领之下，提出“形式法治国”概念与所谓“宪政的保守主义”，俾斯麦后来吸收了施塔尔形式法治国部分主张。施塔尔继承了黑格尔唯心主义哲学的国家绝对化观念，他本人对自然法理论很反感，形式法治国理论被看成是其对自然法理论的整体驳斥。据此理论，国家的权威既不以人民主权也不以自然法为基础，而是直接基于上帝的指定，上帝授予国家独立的创制法的权力并使君主制原则和等级划分合法化。在施塔尔理论中，政治只有两种类型:“革命的”和“保守的”，他将所有以自然法权利理论为基础的政治理念与政党活动都视为是对国家现存道德秩序与现存政治权力基础的“革命”而加以反对。指出这一点对于理解施塔尔形式法治国概念具有重要意义。

依托“形式法治国”概念，按照一定逻辑－形式进行法律体系化成为最重要的事情。完全实证化的形式法治国再也不是政治自由权利、积极的公民参与和实质平等的同义词，而是紧缩为形式上只要法律秩序保持连续稳定就行了，而不再要求它的内容。因此，法治的理想在德国被抽离了实质内容，“法治”变成仅仅是一个“形式合法性”（legality）问题。因此，德国形式法治国理论与英国那种“法治”所要求的限制君主专制、保护个人自由的实质价值基准越来越分离。

对此间差异，德国20世纪著名的政治科学家弗兰兹·卢曼（Franz Neumann）曾一针见血地概括到:“英国式法治（the English rule of law）和德国法治国（the GermanＲechtsstaat）二者几乎没有什么共同点。因为依据德国形式法治国概念，‘法治’仅仅意味着国家要依照既定的法律形式（legal form）——而无论这种形式代表怎样的政治结构（political structure）——表达国家自己的意志。”在卢曼看来，德国法治国发展出精致的法律形式体系，但这种体系主要是服务于国家意志的。

1848年后残存的德国自由主义势力被迫接受了这种形式法治国思想，降低了对实质法治国理念和政治共决的要求。根据形式法治国理论，国家可以依据法律做任何事，其程度甚至远远超过了警察国家，国家的限度根本不成其为问题，实质性法治国的个人主义理想被民族观和社会观所具有的创造性力量所征服。

由此，德国自由主义陷入一种无奈处境:“所有被归为自由主义的学者在1848年都对他们的政治国家理论思想与主流理论之间的差距感到痛苦，他们必须生活在这样的差距中。”这首先表现在1848年后德国自由主义于政治上作出了巨大原则性让步，政治自由不再是其奋斗目标。自由派与君主体制的斗争焦点此后主要局限在财产权利并满足于只要能维持经济发展与社会秩序稳定，即使牺牲政治自由也在所不惜。

其次，德国宪法学界出现立场与态度的分化，一大部分法学家寻求与现实政治妥协。德国学术界当时流行的基本认知是“错误的政治态度可能会毁掉一个人的前途”。由于现实政治越来越不允许自由地进行批判性政治思考，因此，绝大部分宪法学家转而求诸方法，突出强调宪法学研究要排除一切政治、历史和哲学因素，将宪法研究严格降解到法律形式要素上，最大程度地利用现实立法材料，关注法律的实施能力与现实法秩序的安定性甚于关心法的政治与道德要素。

“法实证主义国法学将法学的对象限定于实定法，并将对实证法内在价值的探讨作为自然法和政治的内容而予以排斥。也就是说，它无视或轻视法的社会性、目的论的关联性、排除伦理和政治因素，采用科学方法，从法上（规范科学上）解释法，解析法的形式逻辑构造。”概言之，实证主义宪法学继受形式法治国理论要素，创设了由定义组成的、层层推演的概念金字塔，强调法律的逻辑与形式要素。

总体而言，从1850年后到一战前夕，历经格贝尔、拉班德到耶利内克与凯尔森，从绝对法实证主义到规范法实证主义，德国宪法学完成了向实证主义的彻底转向。阿列克西认为从格贝尔－拉班德到耶利内克－凯尔森这一脉下来的方法论进路都可以归为“实证－分析传统”（positivist－analytical tradition）。

阿列克西认为，德国今日宪法学有三种方法要素，即“分析性”、“经验性”和“规范性”三个维度。“分析性维度”重点是要提炼建构宪法概念、形成实在宪法的体系化。这种研究传统在基本法之前已广泛存在于德国宪法学中。“分析性”进路与德国概念法学传统强调的“逻辑地处理法律”具有内在传承关系。在阿列克西眼中，拉班德对“逻辑地处理法律”的含义的阐述最具代表性。

从更广阔的方法论谱系讲，德国实证－分析宪法学思潮与奥斯汀法律实证主义奉行的两个核心信条即“社会事实理论”与“分离理论”的要旨一脉相承。自1832年奥斯汀《法理学的范围》一书出版以来，法律实证主义在欧洲逐渐流行。尽管法律实证主义内部派别纷纭、谱系庞杂，并在当下呈现出向阐释学转向的态势，但各种法律实证主义大都坚持两个基本信条，即社会事实理论和分离理论。社会事实理论的经典表述源自奥斯汀所言的法律就是主权者的命令，强调只有最高统治权力机构制定的规则才是法律，法学只要研究这些实际存在的由人制定的法律即实在法（positivelaw）;分离理论即法律与道德分离的理论，强调“法律是什么”与“法律应该是什么”是两回事，在奥斯汀看来，只有“法律是什么”才是法学研究的对象，“法律应当是什么”是伦理学或道义科学的任务。

从认识论源流讲，奥斯汀法律实证主义导源于苏格兰启蒙运动大思想家休谟的认识论，即人类存在两个独特的知识领域，一是关注事实的“实然”领域，另一个是关注行为标准的“应然”世界。由于科学主要致力于在第一个领域进行开拓，因此，相应地，法律科学被推定为只能建立在事实的基础之上。这个目标成为法律实证主义的主要追求，奥斯汀促成法律实证主义进一步精致化。奥斯汀方法的流行，使形式主义思潮向宪法学领域的渗透具有一定的普遍性。

德国宪法学向法律实证主义的方法论转向或可印证洛克林这个判断。1850年代后德国宪法学专注于对实证宪法材料进行纯粹技术性的概念抽象和体系建构，而对涉及限制君主专制权力、保障个人与社会自由等关键的实质的宪政结构问题，则以这些问题属于庸俗党派政治或属于价值判断、不属于法学问题等理由逐一排除在宪法学研究之外。这在实证主义宪法学的开创性人物格贝尔和拉班德身上就有所体现。

格贝尔本是德意志私法学家，政治上很保守。他的目标是将历史性的东西和教义性的东西分开，追求逻辑的分析的和纯粹法学因素的建构，尤其要把国家法的和政治性的东西与私法分离。但实际上，格贝尔只是将他的政治立场掩藏在了一整套看似价值中立的概念体系之下而已。在1852年出版的《论公法权利》一书中，他提出国家权力的法律核心是“意志权力”和“统治概念”，君主是意志权力的中心。他以此为基础，对君主及其官吏、对处于国家权力之下的臣民以及乡镇在公法学上的地位进行了建构。格贝尔的体系建构非但无益于人民主权和契约学说、分权和议会化，而且公然和这些东西斗争，为强大的君主权力辩护。

拉班德则是格贝尔“精神上的遗嘱执行人”，他对宪法学的定位是对法律概念的逻辑上的精密确定。拉班德认为:“法学最重要的功能就在于建构法律概念与范畴并在此基础上通过逻辑推理得出相应的法律结论，拉班德说对实在法律材料展开的这些工作是‘一种纯粹逻辑化的心智活动’。”“拉班德在其国家法教义中开宗明义，所有历史、政治、哲学上的沉思对于具体的法内容（Ｒechtsstoff）的教义（Dogmatik）来说并无意义。”

应该说，格贝尔－拉邦德实证主义宪法研究的贡献与局限都很明显。积极的贡献在于这种形式论多少蕴含着一种要力图将政治行为和政治行动纳入到法律形式轨道上运行的准法治主义韵味，在于他们高超的概念抽象能力与宪法体系化建构思维。

然而，与其技术贡献相比，实证主义宪法学的局限显得更加具有根本性:这主要体现在他们把君主权力放在显著位置，贬低基本权利，力图将公法权利压到最小程度，其思想在本质上是专断的、以一种唯一的最高的不可抗拒的意志中心（君主是意志中心）来建构国家。这种相当“政治正确”的理论倾向使它们成为德国最正统最主流的宪法学派。

这种方法论进路将“宪法实际上是什么”和“宪法应该是什么”绝对分离开来，只研究宪法实际上是什么，而拒绝对实证宪法及国家宪法实践进行正当性审视反思。从方法论谱系上讲，这种方法进路与奥斯汀法律实证主义的核心信条即“法律与道德分离命题”具有一致性。

然而，宪法学研究真的能化约为一种纯粹逻辑化的、价值无涉、政治无涉的心智活动吗?值得指出的是，德国宪法学界始终存在一股力量，不仅在方法上，而且在政治上都反对格贝尔－拉邦德科学实证主义的立场。黑内尔、格奈斯特与基尔克就是持批判立场的三位代表性教授。

黑内尔1863年任职于基尔大学，在普鲁士议会中，他坚持发展个人自由、经济竞争与政治竞争的自由主义主张，主张议会成为真正抉择中心的方针，希望德国成为有自由的议会制的宪法国家。这个宪法国家在人民主权基础上克服君主权力和议会的二元对立。为贯彻这些实质目标，他采用了与格贝尔－拉邦德实证主义争锋相对的立场:一是他拒绝把重要的历史内容和政治内容从宪法学中驱逐出去，坚持对每一个法律问题首先进行历史的和传统的阐明、表明其政治前提预设。二是黑内尔认真区分形式的法律概念和实质的法律概念，并认为只有当法律形式本身能完全容纳非法律问题时，这些问题在法律上才是可以进行判断的。从其主张个人自由、议会政治以及政治自由与经济自由要并行不悖等实体内容上看，黑内尔宪法理论的价值基础是典型的自由主义。

德国另一位自由主义公法学家格奈斯特也是普鲁士议会中自由主义党团成员，在普鲁士的宪法冲突中他成为反对派代言人。对德国自由主义前景的强烈关怀促使他认真研究英国宪法史，其方法进路是把历史的、社会理论的和法律比较的论证方法结合起来去分析一个总体性问题，即在英国历史上“国家”与“社会”是如何既对立又在法治之下保持和谐的，他希望能从中去挖掘出有利于德国国家转型的经验，使“国家失去其专制官僚国家的特点，社会失去其纯粹客体特征”。

就此议题，拉邦德与格奈斯特的观点完全相反。他虽然承认英国议会政治是一种优越的统治形态，但又认为只有在英国才具备了议会制政治的条件，特别是成熟的政党政治条件。德意志独特传统决定德国只能选择有利益超脱性的君主制，由君主代表国民整体。

对实证主义宪法学持批判态度的还有基尔克。基尔克认为实证主义宪法学把视野缩小到非政治和非历史理解的法上，他们对形式逻辑创造力的信奉有致命弱点，即为隐蔽的决断主义打开方便之门。法学方法倘若要满足真正科学要求的话，它必须同时是不折不扣的“历史方法”。其次，基尔克批判拉班德对基本权利的厌恶，重申基本权利、司法审查和实质法治国的重要性。

基尔克的反击代表了1866年以后德国自由主义的一种政治诉求。德国新兴资产阶级与市民力量其实无法容忍自由主义降为经济上的自由主义，这在宪法学中就表现为自由派反对只片面强调宪法中的统治因素。从基尔克社团法理论立场看，宪法学要对“平等之下的生活关系”进行自治和自由的塑造。

显然，黑内尔、格奈斯特、基尔克这三位已经直击实证主义宪法学在方法论和价值论层面的双重弱点。就方法论领域来说，格贝尔－拉班德实证主义宪法学在追求科学化的理想旗帜下，宣称要把所有“历史的、政治的和哲学的考量”全部清除出宪法学研究之外。但实际上，绝对客观化或科学化的宪法学，这只是一种理想中的图景，格贝尔－拉班德并没有在宪法研究中真正做到价值无涉或价值中立。相反，借助形式合法性概念，实证主义宪法理论客观上形成了对君主专制体制心照不宣的支持，因为他们排除了那些不利于现行君主专制体制的政治理论或伦理道德，比如个人基本权利的在先性与正当性，这构成1848年后德国实证主义宪法学在价值论上的根本迷思。

由此，不难理解1867年北德意志同盟宪法和1871年俾斯麦治下德意志第二帝国宪法，两者都没有关于个人基本权利的内容。这两部重要宪法中个人基本权利的缺席，充分显示出国家中心主义观念在德国的绝对统治地位。个人自由权利在当时的德国，被认为既无必要又在政治上构成对俾斯麦体制的挑战。对德国宪法文本中国家至上、个人权利边缘化这个根本缺陷，实证主义宪法学整体上缺乏反思批判。

四、结语:在“方向”与“方法”之间

德裔美国历史学家哈乔·霍尔本（HajoHolborn）在1950年撰文梳理了19世纪德国大部分法学家如何讨厌并抛弃了自然法传统。更晚近的有德国著名宪法学家迪特·格林（DieterGrimm）详细论述了西方自然法传统上的个人基本权利观念在1850年后的德国法学理论中如何遭到厌弃，并指出从1850年到1900年德国法学界持保守立场的法学家更倾心于国家主义的中央集权模式而不是个人主义基础上的社会控制模式。

回顾历史可以看到，在纳粹极权政治摧毁个人基本权利之前的几十年中，个人基本权利的价值位阶其实早就被德国宪法理论“合情合理”地置于国家中心主义之下了。1852年法学家约翰·卡斯帕·布伦奇利（JohannCasparBluntschli）写道:基本权利仅仅意味着参与国家事务;1869年格贝尔继续重申这个传统，强调国家对公民享有绝对的最高统治权;公法学家弗里德里希·吉尔斯（FriedrichGiese）1905年继续总结这个思想传统:基本权利是国家赋予的，从来不是天赋的，也不是先于国家而存在的。到1914年公法学家奥特马·布勒（OttmarBuhler）干脆直接表达为:个人基本权利只是建立德国法治国的一个初级措施，一旦法治国建立起来了，基本权利就完全没有必要存在了。

对自然法个人自由权利的背弃正是实证主义转向后德国宪法思想传统的最大问题。根据这种在逻辑上自洽一致的法律实证主义所阐释的种种观点，在20世纪20年代以前就支配了德国人的思想，这些观念完全征服了德国。这种思想状况为实现一种无限的专制体制所提供的种种可能性，早在希特勒掌权之前，就有一些敏锐的观察家指出了这个问题。不止一位学者在德国宪法学大会上表达过法律实证主义的相关忧思，可惜，反对自由主义的各种势力在当时的德国已经透彻地领悟了法律实证主义的要害，即国家绝不可以为法律所约束。

所以，尽管自第二帝国（1871－1918）以来，在实证主义法学家的建构中，德意志已经是精致的“法治国”了，但这只是一个“形式”法治国，德国宪法中的自由权利机制与民主政治机制都没有充分发展，最高统治者避开议会约束可以做任何事情。“俾斯麦的帝国宪法是极权国家的宪法:它的政府机关、帝国宰相和国务会议系通过皇帝、通过联合政府，而不论执政者们同意与否，从上至下设置的。它以君主制原则为基础，国家权力出自皇帝与地方王公。”德国当代宪法学家格林将这种不能真正限制最高统治者的宪法称之为“半宪法或伪宪法”。

从实证主义宪法学在学术与政治上所受到的来自自由主义者的诘难中，我们能看到其根本困境:如何平衡德国君主制的“历史正当性”与德国社会要求自由民主的“价值正当性”之间的对立问题，也就是，如何在宪法上处理好作为历史生成物的君主专制与作为时代新需求的自由民主要求这二者之间关系的问题。在根本上，这是德国如何从传统绝对主义国家向现代化的自由宪政国家转型的问题。这样的问题绝不可能只是逻辑的和形式的，它根本上乃是一个历史与政治问题。本文所指的历史性与政治性，并非指宪法学要保持庸俗的政治正确、完全臣服于现实权力，而是说一国宪法学要有长远开阔的历史视野和坚定的价值追求。它需要宪法理论在研究实证宪法这个“实然”时能秉持恰当的价值反思，理性思考一国宪法的“应然”为何。

从这个角度讲，格贝尔－拉班德一脉实证主义宪法学没能出色地完成这个理论使命。尽管他们影响力一时无二，在教义法学上的贡献也很多，但从长远历史视野审视，这种宪法学研究是存在根本缺陷的。对此，德国公法学家黑勒后来毫不客气地作过批判。他说:由格贝尔建立，经拉班德发展、以实证主义理解下的罗马私法中的工具建构起来的国家法学相信，在所谓没有漏洞的封闭法律体系中，能够找到不受政治－心理影响的自然秩序。在这样理解的法理学中，政治上的合目的性以及社会或个体的价值判断，都不应该被考虑，所有决定均须按照法律－逻辑的方法，从所谓的“客观”概念中演绎出来，然而，另一方面，这种实证的形式主义却制造出一种辩证的结局，它滋养着一种充斥着错误结论的客观性妄念，而这种“客观性妄念把法理学降格为妓女，所做的工作就是，谁有权，就向谁谄媚”。

黑勒引用了德国部分学者对国家法实证主义的全面批评，措辞虽有些偏激，但他揭示的却是实证主义宪法学陷入的真实困境甚至可以说是绝境，即追求所谓纯科学化的宪法理论最后变成了一种绝对客观性的教条，进而为所有的恣意决定提供了一种“客观的”法律论证。这种“绝对客观性”的教条化立场使它们无法回答并处理好对德国实现自由宪政最关键的一系列实质价值问题，最主要的就是个人自由权利与分权机制在德国政治与社会生活中的真正落实。从其对根本价值问题采取的回避态度讲，德国实证主义宪法学更像是一种迷失了宪政“方向”的宪法学“方法”。

实证主义宪法学整体上坚持国家至上，强调宪法与法律都是国家权力的产物，在国家权力之上不存在更高的权威。当自然法意义上的普适伦理原则与国家权力或实证法律相冲突时，国家权力应该居于最高价值地位，普适伦理原则将不被认可。〔76〕自1848年到19世纪末，这种实证主义理念成为德国宪法学主流思潮，伴随德意志民族统一而产生的对主权和权力的强调为这种实证主义成为显学提供了有力支持。实证主义宪法学既参与了对帝国专制政治体制的实证化建构与正当化论证，同时，又因为其缺少价值关怀，反过来加深了德国宪法思想在价值基点上与西方现代宪政运动蕴含的自然法人权传统的分野。

在这个问题上，我国宪法学前辈中不乏见解超卓之士，值得今日宪法学人重视。我国民国时期宪法学家、柏林大学宪法学博士徐道邻在比较宪法史的考察中发现，德国宪法学与英美法宪法理论存在的最大不同点即在于:在德国，宪法概念始终模糊不清、模棱两可，德国法学界对宪法的概念没有统一的见解，许多人认为宪法是一个空泛的概念，而且宪法并没有实质的价值基准。一战之前德国学术界就盛行这种“形式的法实证主义”。而如果考察英美法宪政史，则可发现那里的宪政运动与成文宪法史始终受到一个精神与思想的主导，那里的成文宪法必定有一个清晰明确的概念，即是为保障国民的自由与权利来对抗国家权力之滥用。尽管这些国家实证的宪法条文各有差异，完全系于各国当时的文化与历史背景，但无论如何，这些宪法都有一个内涵的价值，使人们愿意接纳宪法并愿意为维护成文宪法而奋斗牺牲。

概言之，宪法规范在体系的完整性与整体性方面绝对少不了一个“价值意图”，要守住宪法的“原定价值”，守住了原定价值的宪法变迁就是宪法“意义的补充与扩张”。宪法学家徐道邻将这种确定宪法精神的事业上升到政治信仰的高度加以提倡，他认为，寻回宪法的精神并不只是以一个逻辑式的思考发现一些隐藏的梦想，而应该为宪法确定其理想，“是全民族徘徊在国家与人民之间紧张关系与期待中所可获得的最高光辉”。芦部信喜在反思德国实证主义宪法思想的缺陷时，特别援引徐道邻的观点:排斥宪法的内在价值内容而进行的形式逻辑探究，其结果是宪法的基础概念高度形式化，宪法的价值理想被抽空。

笔者认为，守护以自由民主为价值内核的现代宪法精神，在转型期的中国依旧是具有重要意义的问题。在我国宪法学对方法论越来越重视、宪法思潮越来越实证化、自由宪政价值原理被意识形态化的今天，希望通过对这段德国宪法史的研究重提这个问题:宪法学作为法学研究虽然要讲究精致的“法学方法论”，但更要有恰当的“价值方向”作为宪法学的价值基准。

好的宪法学是有关政治的正义之学，它需要依靠法学方法，但又要超越方法论的单纯技术视野，抛弃对“政治正确”的庸俗理解，秉持反思批判的独立学术精神，真正参与国家宪法政治领域的方向之争。因此，对何为“正义性”的宪法政治秩序展开理论建构和论证，这应该成为我国宪法研究领域各种思潮的重要共识。在方法论上，我国实证宪法研究必须要突破耶林所指“低劣实证主义”的束缚，在宪法体系解释中引入历史与哲学的价值论证，建构富有宪政价值底蕴的宪法学。返回搜狐，查看更多