史留芳 朱琪玮 争议解决部 金杜律师事务所

新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“新《民间借贷司法解释》”或“新规”）因新增关于“职业放贷”所涉借贷合同无效的规定，使“职业放贷”成为近期社会热点。本系列文章第一篇《民间借贷新规解读（一）：“职业放贷”认定标准探析》对依据哪些因素可以认定相关资金融通行为构成“职业放贷”进行了探讨，本文作为系列文章的第二篇，将进一步对“职业放贷”的法律责任进行剖析。

由于缺乏专门规制“职业放贷”的系统性规范，以往实务中，不仅“职业放贷”的界定缺乏具体评判标准，而且哪些“职业放贷”行为会落入刑法规制的范畴，哪些“职业放贷”行为仅涉及民事或行政法律责任，亦属于边界模糊的实践难题。近年来，相关部门不断发文试图厘清这一边界。例如，最高院、最高检、公安部、司法部于2019年4月发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》就要求准确把握“套路贷”与民间借贷的区别，2019年7月发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法放贷意见》”）则更加明晰了“职业放贷”行为中涉刑行为的边界。此次新规在第十四条增加第（三）项，规定涉“职业放贷”的民间借贷合同无效，进一步明确了“职业放贷”的民事法律后果，与《非法放贷意见》等共同搭建了“职业放贷”法律责任的规制架构。

从新规出发，本文将结合相关规范和司法实践，从民事、刑事、行政三个层面对“职业放贷”的法律责任进行相对系统的解读。

在新规出台之前，旧《民间借贷司法解释》无明确涉及“职业放贷”行为民事法律后果的相关条文，司法实践中亦有争议。2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确“职业放贷”行为应当依法认定无效。新《民间借贷司法解释》第十四条第（三）项则首次在司法解释层面明确规定，具有“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”情形的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。据此，涉“职业放贷”的民间借贷合同应一律无效。

凡有“职业放贷”情形的民间借贷合同一律无效的具体原因，以及与《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）及司法解释、《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）、《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典”》）规定的无效情形如何衔接，仍是值得研究的问题。结合民间借贷相关案例和司法实践，我们理解，认定“职业放贷”合同无效的规范依据主要包括：

《合同法》第五十二条系合同效力的核心条款，亦是司法实践中民间借贷纠纷相关当事人主张合同无效最常引用的法条，位居所有法条引用率高位。[1]该条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”前述五项中，第（四）项、第（五）项系作为相关无效理由的两类主要情形。

关于《合同法》第五十二条第（五）项可以作为涉职业放贷而无效的法律依据的具体逻辑，最高人民法院（2017)最高法民终647号民事判决的说理具有借鉴意义。该案中，法院认定贷款人高金公司的出借行为构成“职业放贷”，进而否定了借款人德享公司与贷款人高金公司之间的《借款合同》效力，主要理由之一为：“《银行业监督管理法》第十九条规定：‘未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动’，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于‘有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定’的规定，以及合同法解释二第十四条关于‘合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定’的规定，应认定案涉《借款合同》无效。”该说理较为清晰地说明了，“职业放贷”行为违反《银行业监督管理法》等效力性强制性规定，符合《合同法》第五十二条第（五）项的情形，因此对应的民间借贷合同自然无效。

同时，我们理解涉“职业放贷”的民间借贷合同亦可能构成第（四）项“损害社会公共利益”进而无效。本次司法解释修正的一个重要背景即在于，金融活动中出现“职业放贷”等诸多乱象，已严重扰乱正常金融秩序。最高人民法院民一庭副庭长刘敏在新规新闻发布会上提及，“职业放贷人的行为……属于从事非法金融业务活动，如果数量、金额过大，可能会对正常金融秩序产生危害”。因此，在未来的司法实践中，法院可能会判定“职业放贷”行为损害社会公共利益，进而认为相应民间借贷合同无效。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法解释（一）》”）第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”金融业务活动系国家特许经营业务，据此直接认为借款合同无效具有相关依据。在（2017)最高法民终647号判决中，最高院认定案涉《借款合同》无效的另一主要理由即为：“高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照《合同法解释（一）》第十条也应认定案涉《借款合同》无效。”

《民法典》关于合同效力的规则体系完全不同于《合同法》的现行规范，其实施后将对“职业放贷”合同无效的请求权规范基础产生影响。我国《民法典》编撰分两步走，第一步于2017年完成《民法总则》，第二步完成各分编并与总则合并为《民法典》并于2021年1月1日实施。鉴于《民法典》中的效力规范条文主要在总则部分，故《民法典》虽尚未实施，但效力规范条文随《民法总则》已于2017年实际影响实践。我们理解，《民法典》对涉“职业放贷”的民间借贷合同效力产生的影响主要体现在以下两个方面。

一方面，《民法典》生效后，《合同法》将会全面废止，相关请求权规范基础也将失去效力，需要根据《民法典》确定合同效力。《民法典》第五百零八条规定，“本编（即合同编）对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”，此处“本法第一编第六章的有关规定”对应的即总则编关于民事法律行为的效力的相关规定。因此，在《民法典》生效后，总则编关于民事法律行为效力的相关规定，尤其是第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为”和“违背公序良俗的民事法律行为”的无效认定，将会成为法院裁判的重要依据。

另一方面，我们理解，实践中有部分“职业放贷”行为同时具有“高利贷”的特征，这些案件的突出特点即“职业放贷”利率远超出了企业一般资金融通行为所通常约定的利息。《民法典》合同编第十二章“借款合同”第六百八十条第一款新增规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。在认定相应合同无效时，除上文所述的规范依据外，法院还可能以这些“职业放贷”行为同时构成“高利放贷”，违反《民法典》第六百八十条进而认定属于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为”，因此相应民间借贷合同无效。

《九民纪要》第53条起草人在《九民纪要》的理解与适用中提到，依据《非法放贷意见》的相关规定，部分“职业放贷”行为可能会构成非法经营罪等犯罪，“刑事上明确打击的违法犯罪行为，民事上必须予以否定性评价”，据此涉“职业放贷”的民间借贷合同无效。[2]就该观点，我们理解存在商榷的空间。

司法实践和实务主流观点一般认为，涉犯罪的合同并不当然无效。例如，《最高人民法院公报》2011年第11期公报案例“吴国军”案中，法院认为“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力”。2013年4月12日最高人民法院民一庭前庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话中就“关于民间借贷纠纷案件的审理”部分曾提及，“判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。”新《民间借贷司法解释》第十三条更是明确规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。前述内容展现了最高院对该问题的一贯态度，即刑事犯罪不能直接作为民间借贷合同的无效事由。当然，刑事犯罪事实同时可能会构成民事合同无效事由，但两者在效力判断上仍应分别看待。

关于合同无效的后果，《民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第五十八条亦有类似规定。因此，借款人应当在民间借贷合同无效的情形下返还全部已经取得的借款本金，不存疑问。

就资金占用期间的利息损失，《九民纪要》理解与适用进一步明确，“法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，依据《民法总则》第157条、《合同法》第58条的规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，法院一般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额，不应支持合同中约定的高额利息。”[3]这与司法实践中的通常做法保持了一致。例如，江苏高院《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》就规定职业放贷行为“相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用”；天津高院《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法〔2020〕22号）规定，“民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。”广东高院、广西高院出台的司法性文件中亦有类似条文以统一司法裁判规则。

此外，在司法实践中，就借款人已经支付的利息，法院可能会综合双方的过错、合同约定和借贷政策酌定调整，并非全部径行按照同期贷款市场报价利率进行判决。例如，在北京市高级人民法院（2019）京民终322号案中，法院即认为，“考虑到E公司与F公司对合同无效均有过错，且双方约定的借款期限内的利息标准年12%并不明显过高，F公司已经自愿按此利息标准支付了部分利息，E亦称其已向线上投资人予以刚性兑付，F作为资金占用方，理应支付相应的资金占用费用，故本院酌定对于已经履行的利息部分的利率不再进行调整”。

《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。前述条文为民间借贷合同无效后担保合同的效力和担保人的责任承担提供了指引。在最高院(2017)最高法民终647号判决书中，民间借贷合同已被最高院认定为无效合同，就担保人X行星海支行的法律后果，最高院最终判决“X行星海支行应当知道高金公司违反法律规定从事高利放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在3500万元限额内承担三分之一的赔偿责任”。

就担保人过错的认定，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》理解与适用指出，“所谓担保人无过错指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使作用”。[4]司法实践中，法院一般会根据合同签订地、借款人与出借人之间的关系、借款人对借款合同的格式化程度是否明知等因素进行综合认定。例如，在河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2695号案中，法院认为，“担保人A、B是在原告办公室在借款合同上签字，包括B质证时称其知道C是原告手下的人，再根据二担保人在借款合同上签字时，应当对借款合同的格式化等内容有明确的认知，担保人应当知道出借人并非一般的民间借贷，据此足以认定，两名担保人对担保合同的无效是有一定过错的”。

在2021年1月1日《民法典》生效后，《担保法》的相应规定随即废止，但我们理解不影响担保合同效力和担保人责任的承担。就担保合同的从属性，《民法典》区分担保物权合同和保证合同进行规定。《民法典》物权编第三百八十八条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《民法典》合同编第六百八十二条规定，“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。根据该两条规定，原则上主债权债务合同无效的，担保合同仍应无效。就《担保法解释》第八条规定的担保人的责任承担上限问题，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》[5]则认为，“《担保法司法解释》已经施行近20年，对其……第8条规定的适用情况总体来说没有出现什么大的问题，且有利于限制个别法官滥用自由裁量权。因此，如果没有充分的理由，应该延续既有的规定，保持裁判规则的稳定性和预期。故笔者认为，《民法典》施行后《担保法司法解释》第7条、第8条的精神应当继续适用。”

最高院、最高检、公安部、司法部于2019年发布的《非法放贷意见》较为详细地规定了“职业放贷”的相关刑事责任。根据《非法放贷意见》第一条，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘ 经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”即“职业放贷”行为符合该条“2年、10次”标准且情节严重的，则可能构成非法经营罪。

《非法放贷意见》第二条则规定，“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”，同时符合一定数额标准、人数标准和后果标准的，属于“情节严重”或“情节特别严重”的情形，根据刑法相关规定进行定罪量刑。具体标准如下：

非法放贷数额累计在200万元以上/

违法所得数额累计在80万元以上

非法放贷数额累计在1000万元以上/

违法所得数额累计在400万元以上

非法放贷数额累计在5000万元以上/

违法所得数额累计在2000万元以上

需要强调的是，实践中有观点认为，民间借贷合同利率高于36%均会被认定为“非法放贷”行为，我们理解该观点是错误的。《非法放贷意见》并未将超过36%的实际年利率的借贷行为一律视为犯罪行为，而仅作为“情节严重”的入罪标准和“情节特别严重”的认定因素之一，即出现利率高于36%情形的，需要结合数额标准、人数标准或后果标准对是否属于“情节严重”或“情节特别严重”进行认定，并进一步结合“2年、10次”的频次标准进行判断。

《非法放贷意见》第五条规定，“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。”这与民间借贷案件审理所体现的“穿透式审判思维”保持一致。法院在审理民间借贷纠纷时，往往会将相关联主体及相关联金额进行合并认定，以最大程度维护实质公平（例如江苏省高级人民法院(2018)苏民申3308号案之精神[6]）。

《非法放贷意见》第六条规定，“为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。”第七条规定，“有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。”

据此，若“职业放贷”行为还具有其他犯罪事实的，根据刑法相关规定亦可能构成其他犯罪。《非法放贷意见》区分不同情况，设定了三种罪数处罚原则予以规制。

另外，“职业放贷”行为还可能符合“套路贷”的标准进而构成相应罪名。根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。司法实践中，法院会根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。

《非法放贷意见》第八条规定，“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”此为《非法放贷意见》的溯及力条款。不同于新《民间借贷司法解释》溯及力条款的明确性，《非法放贷意见》的溯及力仍需要通过其他文件和条款的解读获知。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”也即，在《非法放贷意见》施行前的“职业放贷”行为涉刑事案件，并不当然构成非法经营罪，需报请最高院决定。考察最高院彼时的态度，在《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（〔2012〕刑他字第136号）中，最高院认为“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚”。

综合相关文件的梳理，我们可以认为，对于发生在2019年10月21日之前、构成“非法放贷”的“职业放贷”行为，原则上不宜直接根据《非法放贷意见》以非法经营罪定罪处罚。

新《民间借贷司法解释》、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等（以下简称“《经济犯罪规定》”）相关规定对民间借贷案件的刑民交叉程序问题进行了规定。简言之：

第一，在案件审理过程中，若法院发现“职业放贷”行为构成相应犯罪的，应当裁定驳回起诉，并及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。

第二，如果法院立案后发现犯罪事实与民间借贷纠纷案件有关联但不是同一事实的，应当继续审理民间借贷纠纷，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。

第三，如果涉“职业放贷”的民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，法院应当裁定中止诉讼。

最后，担保人的担保责任不因借款人的犯罪行为而免除，相关程序可以继续进行。新《民间借贷司法解释》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”司法实践中，部分地方法院作出了更为详细的规定，例如天津高院发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》第20条（津高法〔2020〕22号）区分了出借人的起诉情形，若出借人单独起诉担保人承担民事责任的，则予以受理；若出借人同时起诉担保人和借款人的，告知出借人就借款人涉嫌犯罪进行报案，若出借人坚持同时起诉的，应予受理，并在受理后裁定驳回出借人对借款人的起诉。

如上所述，根据《非法放贷意见》第二条，超过36%的实际年利率实施且符合一定数额标准、人数标准或后果标准的“非法放贷”行为，可能构成非法经营“情节严重”或“情节特别严重”的情况。虽然《非法放贷意见》未提及“36%”的来源，但不难推知该标准与旧《民间借贷司法解释》的36%利率上限保持了一致。[7]而本次新《民间借贷司法解释》将民间借贷的司法保护上限由原来的“两线三区”调整为“一线两区”，以4倍LPR界定合法债务和非法债务。在36%的标准取消之后，是否“职业放贷”的刑事红线因此降低？我们认为并不能当然得出该结论。如上所述，不符合民事规定的法律行为并不当然构罪，利率约定超过4倍LPR的民间借贷行为虽然已经超出了司法保护上限，但并不当然属于“非法放贷”的范畴。根据刑法的谦抑性以及罪刑法定的刑事司法原则，在《非法放贷意见》正式进行修订之前，符合《非法放贷意见》第二条的其他标准、实际年利率超过4倍LPR但不到36%的“职业放贷”行为，我们认为不应适用《非法放贷意见》定罪量刑。

判断“职业放贷”的核心因素之一为“未依法取得放贷资格”。“未依法取得放贷资格”而进行经常性放贷的，属破坏金融正常秩序，应当受到行政法规的规制。

就具体的行政法律责任，根据相关法律法规，“职业放贷”的机构可能会被依法取缔、没收违法所得或者处以相应罚款。以下为核心的法律法规依据：

实施时间

和修订时间

1998.07.13实施

2011.01.08修订

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

（国务院，2011年修订）

第四条：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（三）非法发放贷款……

第十二条：对非法金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。

第二十二条：设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。

2004.02.01实施

2006.10.31修订

《中华人民共和国银行业监督管理法》

（全国人大常委会，2006年修订）

第十九条：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

第四十四条：擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。

一方面，“职业放贷”行为属于典型的无牌照经营特许经营业务的行为，该行政法上的违法情节是“职业放贷”构成合同无效、刑事犯罪的共同要素。另一方面，若放贷人曾受到多次行政处罚的，则可能加重其刑事犯罪的情节认定。例如，《非法放贷意见》第三条规定，“非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的‘情节严重’‘情节特别严重’的数额、数量起点标准，并具有”“2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上”情形的，可以直接认定为“情节严重”或“情节特别严重”。

本系列文章的第一篇和第二篇，我们在新《民间借贷司法解释》出台的背景下相对系统地探讨了“职业放贷”的认定标准和法律责任。第三篇文章，我们拟从实务的角度探讨新《民间借贷司法解释》对“明股实债”的影响，敬请关注。

[1] 以“民间借贷”和“合同无效”为关键词，在威科先行数据库进行案例检索，所得到的数据分析结果。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第340页。

[3] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第341页。

[4] 李国光、高圣平主编：《担保法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，第72页。

[5] 人民法院出版社出版、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，第1296页。

[6] 基本案情：A与B签订借款合同。同日，B还与C签订了咨询服务协议，约定B有偿委托C为其融资8500万元，咨询服务费按融资总额和使用时间由B向C每月支付一次，标准为融资额的月3%。

法院认为：借款合同和咨询服务协议虽为第三人与不同主体所签，三从两份合同签订时间、合同所指向的债权、合同的权利义务、合同主体的关联性等方面来看，两份合同之间又存在千丝万缕的联系，并非完全独立，足以证实咨询费系出借方为规避法律对民间借贷利率的限制而变相收取的高息。

[7] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。