行政处罚的目的

熊樟林

（东南大学法学院教授）

【摘 要】如何理解行政处罚的目的，意义重大，关系到多个具体制度的走向判断，与行政处罚的概念标准、制裁对象、证明标准、制裁力度等多个议题密切关联。在我国，将报应论作为行政处罚的目的理论，一直是传统理论的核心。但是，这一认识随着风险社会的来临以及新型制裁行为的出现，正面临被逐渐解构的危险，新近理论研究强烈要求添加“恢复”“预防”等目的要素，确立预防论的目的理论，从而应对风险社会的规制需求。结合报应论和预防论的理论要义以及我国行政制裁多元化制度现状，行政处罚的目的应当作限缩解释，仍应围绕报应论建构行政处罚的目的体系。预防论尽管有可能是《行政处罚法》的立法目的，但并不适宜作为行政处罚的主要目的，而只是次要目的，并且需要遵守相应的限制性规则。

【关键词】行政处罚目的；报应论；预防论；状态责任；责令限期改正

一、问题的提出

2006年12月22日，我国台湾地区曾作出一个备受争议的大法官解释。该解释涉及的问题是：行政机关作出罚款后，相对人死亡，罚款是否需要继续执行？对此，“大法官释字第604号”认为应当继续执行，但也有大法官提出了不同意见。整体而言，不同认识的根本冲突在于，行政处罚究竟应该奉行何种目的？如果认为行政处罚是为了打击和报复违法行为人，则无需继续执行，因为违法行为人已经死亡，欠缺打击对象和必要性。但是，如果认为行政处罚是为了警示其他潜在的违法行为人，则需继续执行，因为尽管违法行为人死了，其他潜在的违法行为人仍然存在。

类似的案件，在大陆也有发生，但做法不一。有人认为，“由于当事人死亡，罚款不予执行”。也有人认为，人虽死，但罚款“已属于国有资产，应该进入执行程序”。同样的问题，也发生在一些组织上，如公司注销是否影响行政处罚的执行等等。在我国，有法院认为，处罚决定送达后，被处罚公司注销的应由股东作为被执行人。

从根本上来说，解答这些问题需要从目的解释层面切入。正如耶林所言：“目的是整个法的创造者”，《行政处罚法》也并不例外。行政处罚的目的究竟是什么？看起来似乎是一个纯粹的理论问题，但其实不然。在行政处罚中，除了上述问题之外，实际上它还关系如下多个具体制度的走向判断：

第一，决定行政处罚的概念标准。目的不同，将直接决定一个制裁行为究竟是不是行政处罚。典型如理论界广泛争议的“责令限期改正”。如果将行政处罚的目的理解为“打击和报复”，“责令限期改正”显然就不是行政处罚，因为行政机关作出这一行为是为了给相对人一个改过自新的机会，而不是打击和报复。因此，“责令限期改正”就无需接受《行政处罚法》的规范和调整，而需另行立法。但是，如果在行政处罚中添加“恢复”的目的元素，“责令限期改正”就与行政处罚的概念标准十分恰切了。如此，“责令限期改正”应按照行政处罚加以规范，教义学上的命运完全不同。

第二，决定行政处罚的制裁对象。目的不同，也会决定制裁对象的范围。如果行政处罚的目的是为了打击和报复，那么制裁对象就只能限于违法行为人本人，而不能扩及未实施和未参与违法的第三人。但是，如果行政处罚的目的为了预防或警示，制裁对象就可以是第三人。实践中，最为典型的实例就是行政没收。现阶段，争议较大的是是否可以没收第三人所有物和第三人所得物。所谓第三人所有物，是指未参与违法活动的第三人所有的财物，如实施违法活动的租借车辆等。所谓第三人所得物，是指未参与违法但却基于他人违法行为而获益的财物，如证券从业人员违反从业规定，私下接受委托使第三人股票增值。对于这两类财物，由于与违法行为并无直接关联，不是违法所得或非法财物，更加接近于合法利益，因此是否可以没收，争议较大。从根本上来看，要准确回答这一问题，仍然与行政处罚的目的有关。在打击和报复的目的下，当然不可以没收第三人财物，因为打击和报复的标的只能是非正义的违法行为。但如果行政处罚是为了预防或警告，就需另当别论。如果某物具有一定的社会危害性，即使是第三人所有物，也应当加以没收。此时，没收是为了预防未来违法行为发生，而不是打击过去的违法行为。

第三，决定行政处罚的证明标准。目的不同，还会决定行政处罚证明标准的强度。如果行政处罚只是面向过去的违法行为实施制裁，是为了“通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励”，那么从逻辑上来说，证明标准就必须从严要求，采用排除合理怀疑标准。这是因为，要想打击过去的违法行为，就必须证明过去确实客观存在着一个违法行为，所有判断都必须建立在 “稳定、明确、清晰、绝对”的事实基础之上，必须具有绝对可靠的因果关联。但是，如果在行政处罚中添加预防风险的目的，需要奉行风险预防原则，证明标准则可能需要适度放松，采行明显优势证明标准甚至是优势证明标准。近年来，在环境法上，这一问题十分凸显。多数情况下，环保机关需要在缺乏科学证明的情况下，采取预防措施，允许一定程度的推定，要求行政机关“不应当以科学上没有完全的确定性为理由拒绝作出行政处罚决定”。

第四，决定行政处罚的制裁力度。目的不同，也会影响行政处罚的制裁力度。如果以打击和报复为目的，行政处罚应以相对人违法行为为中心，禁止与违法行为不匹配的制裁措施。相对而言，这更加有利于恪守《行政处罚法》第4条第2款规定的过罚相当原则。但是，如果以预防或警示为目的，行政处罚就不必局限于过罚相当原则，而是可以适当提高制裁力度，从而达到以儆效尤的法律效果。此时，如何处罚的参照物并不单单是违法行为本身，而是要结合社会发展中的违法总量、以及违法行为未来的发展态势综合加以考量，需要兼顾一定的社会效果，违法行为人只是达到某种社会治理效果的工具和手段。

可见，如何理解行政处罚的目的，意义重大，有必要专门加以检讨，尤其是在《行政处罚法》修改的重要背景之下。

二、报应论及其法则

所谓行政处罚的目的，简单来说，就是国家运用行政处罚所希望达到的目的。对此，传统理论并未直接涉及，多是一些间接性论述。这其中，有一类认识主张，行政处罚“直接目的就是行政制裁、惩戒”，“旨在惩罚违法相对人”，“目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为”。

这是较为常见的一种认识，揭示了实施行政处罚的两个基本目的：其一，惩罚和制裁；其二，打击和报复。整体而言，这既符合行政处罚使人产生痛苦和难过的外在表征，同时也符合行政处罚使人丧失财产和利益的内在本质。

在法哲学上，诸如此类的认识，往往被称之为报应论（retributivism），是针对刑罚目的而总结的一套理论。所谓报应，就是对违法行为的一种回报或报复，“是对侵害的侵害”。作为一种社会理念，其根源于古代社会的复仇思想，奉行的是“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇做法。但是，作为一种法律概念，其已经不再是原来的“私刑”面貌。在现代社会，人们已将复仇的权利，由私人手中转移到一种根据正式规则处理的、中立的、并因此以实现社会和平为己任的国家机构之中。在刑罚上，这一机构是法院；在行政处罚上，这一机构往往就是行政机关。

在刑法学上，报应论的思想渊源可以追溯到康德和黑格尔的著作中。康德在《法的形而上学原理》一书中曾说：“任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看作是他对自己作恶。因此，可以这样说：‘如果你诽谤逼人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷来你自己的东西；如果你杀了别人，你就杀了你自己’，这就是报复的权利。”康德认为，惩罚绝对不能作为促进另一种善的手段而实施，刑罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义。在这段文字中，康德将制裁的目的交代得十分清晰，就是要以国家这个普遍意志去对违法行为人的特殊意志，实施一对一的打击和惩罚。

康德之后，仍然坚持报应论的哲学家是黑格尔。黑格尔尽管在自由观上曾经对康德的理论体系表示过不满，但在刑罚目的上，却表达了与康德类似的立场。黑格尔在《法哲学原理》一书中以人的自由意志为根据，认为违法行为是对法的否定，将刑罚看成是对这种否定之否定，即作为“对犯罪的扬弃”，如果没有后一种否定，“犯罪就会是有价值的”。黑格尔曾十分优雅地说到，“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他是尊敬他的理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重”，对违法行为的报复，“只是指犯罪所采取的形态回头来反对它自己”。

报应论有两个基本主张：（1）只要存在违法行为，就必须施加制裁。实践中，非但违法行为本身可以被制裁，是一种应偿之债，而且国家和社会还负有制裁责任和义务，这为国家制裁提供了正当性。（2）只有过去的违法行为，才能被施加制裁。这意味着，国家制裁的对象只是违法行为，而不包括违法行为之外的其他对象，尤其是第三人；同时，制裁是为了打击和报复过去的违法行为，而不包括对未来违法行为的预防。

比对来看，我国行政处罚具有报应论的目的色彩，这主要表现为：（1）对于应受行政处罚行为，必须予以处罚。在我国《行政处罚法》中，处罚是原则，不处罚是例外。我国《行政处罚法》没有规定免于处罚，只规定了有限的从轻和减轻处罚情形。这其中暗含的正是报应主义的复仇基底，奉行的乃是睚眦必报的复仇逻辑。（2）对于应受行政处罚行为的制裁力度，总体上必须遵守过罚相当原则。我国《行政处罚法》第4条第2款明确规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这意味着，决定行政处罚具体尺度的，只是违法行为本身。

一般来说，将报应论作为国家制裁的目的，至少具有四个方面的积极意义：（1）不惩罚无辜者；（2）不把人当作达到目的的手段；（3）给予适当的应得惩罚；（4）惩罚的对象是道德上应受谴责的人。据此，将报应论作为行政处罚的根本目的，在制度建构上至少需要遵守如下四个法则：

第一，行政处罚的处罚对象只限于违法行为人，而不能及于无辜者。只有已经实施违法行为的人才可以受到惩罚，报应论决定了行政处罚的打击对象必须限定在违法行为人本人，“把他对别人犯的罪过也在他的身上施行”，而不能随意将无辜的第三人列为处罚对象。只有这样，才是“以牙还牙”，才是“一种为痛苦而信奉痛苦的理论”，才是真正的“回索”（pays back）。因此，在行政处罚实践中，原则上不能没收第三人所得物和第三人所有物。

第二，行政处罚的处罚目标应当以违法行为本身的“恶”为准则，而不能将违法行为人作为达到某种社会效果的工具和手段。报应论认为，惩罚违法行为的正当性是其“应得”的，惩罚的目的是惩罚行为人本人，而不是为了社会总体的善，谁也不应当被单纯地用作实现他人幸福的手段。只有这样，才是报应所蕴含的“针锋相对”。这非但是维持国家制裁行为正当性的底线，也正是刑罚或行政处罚具有正义性的直接证明。因此，行政机关既不能随意加重处罚，搞“运动式执法”，试图达到“杀鸡儆猴”的社会效果；同时也不能随意减轻或免除处罚，以“优化营商环境”为借口，试图达到“汤去三面”的社会效果。在行政处罚过程中，罚与不罚、罚多还是罚少，从违法行为结束的那一刻，便已盖棺定论，不容其他要素掺杂。

第三，行政处罚的处罚力度只有与违法行为相称才是允许的，只能给予适当的应得处罚。“报应主义对惩罚正当性的证明（违法性判断）不在于它能够取得什么好的结果，而仅在于惩罚是被惩罚者的应得”，它具有主观主义的特性，注重的是行为人主观上的恶。因此，在行政处罚中，报应论要求行政处罚的比对标准只能是当事人的违法行为。公正的量罚，就是与“侵害行为的性质而应当的、值得的量”。因此，行政处罚必须讲求过罚相当，在立法文本上，《行政处罚法》第4条第2款奉行的就是这一逻辑。同时，《行政处罚法》之所以禁止一行为不二罚，也与此存有关联。当一个适当的处罚已经作出，违法行为人的“应偿付之债”就已经结清，报应已经达成。如此，第二个同类的行政处罚就没有正当性可言，因为此时违法行为已经由一个同等的报复而被偿还，欠缺报应论所要求的打击对象。因此，报应论也禁止一事不二罚，这也正是《行政处罚法》第24条的立法逻辑。

第四，行政处罚的制裁面向是道德上应受谴责的行为，因此只可能是过去的违法行为，“是对过去行为的制裁”。报应论认为，国家制裁是对“过去的违法事件进行事后处理”，是“回顾性的”。因此，在行政处罚的概念族群中，只有那些面向过去违法行为的制裁手段，才能被定性为行政处罚。相反，那些以预防未来行为为对象的制裁手段，需另当别论，诸如“责令限期改正”之类的行为，一般不认为是行政处罚。此类行为是面向未来的，“主要是用以防止违法行为以后发生，而非惩罚过去的违法行为”，《行政处罚法》第23条之所以将其与行政处罚并列使用，也正是此意。

可见，将报应论立为行政处罚的目的，非但符合当下理论界的朴素认识，而且也与《行政处罚法》中的部分规定十分恰切，具有一定的积极意义，可以解释《行政处罚法》多个条文的内在逻辑。

三、报应论的理论漏洞

在法哲学上，尽管报应论在解释国家制裁的正义性上功不可没。但是，仍有人一针见血地指出，报应主义“是像野兽一样盲目复仇”，被痛斥为“通过伤害他人而感到得意或光荣……这违反理性……违反自然法，一般都称之为残忍”。批评者认为，把“应得”看作惩罚的根据，认为行为违法性体现在主观的恶上，而不是对社会有客观上的损害，是“一种掩饰的复仇形式”，是个体对个体的，是特殊意志与特殊意志之间的较量，与体现普遍意志的“法”本身殊少关联。从总体上来看，这些批评戳中的乃是报应论的复仇底色，直接指向的是康德和黑格尔的理论。顺着这些批评，可以总结出报应论可能存在如下两个理论漏洞：

第一，报应论过于注重对违法行为本身的打击，完全不顾及社会效果，只是换了另一个更为隐蔽的报复形式而已，追求的仍然是“以暴制暴”。很显然，这不是法律想要追求的目的，尤其是在《行政处罚法》上。一般来说，行政行为并不单单是要保护个人法益，而更多地是超个人法益（公共利益）。因此，行政处罚不可避免地需要兼顾社会效果，或者是为了公共利益，而固守报应论，显然无法满足这一需求。

第二，报应论讲求等价报应，要求制裁力度必须与违法行为造成的利益损害是等价的，因此“杀人”必须被判处“死刑”。这一逻辑只能在有限的范围内使用，有些行为与此不符。譬如，从数量对比上来看，单纯没收违法行为人的违法所得，应当是达到等价报应的最佳方式。但是，如果只没收违法所得，违法行为人实际上并没有得到任何实质性制裁，其只是归还了原本就不属于其他的非法利益，本身并没有损失。另外加上实践中，违法行为并非都会被发现。因此，如果严格按照报应论，将等同于说违法“是一种有利可图的事业”，是在鼓励违法。

同时，除了纯粹的理论批评之外，在行政处罚实践中，也确有如下一些行为在报应论的理论框架内无法得到解释：

第一，处罚第三人。按照报应论，行政处罚不可以扩及第三人，但实践中情况并非如此。以行政没收为例，一般认为，没收第三人所有物并不违法，其往往被称之为“扩张没收”。譬如，没收实施违法活动的租借车辆。目前看来，这非但是执法实务中的常见做法，而且也是比较法上的常见立法。譬如，我国台湾地区“行政罚法”第22条规定：“不属于受处罚者所有之物，因所有人之故意或重大过失，致使该物成为违反行政法上义务行为之工具者，仍得裁处没入。物之所有人明知该物得没入，为规避没入之裁处而取得所有权者，亦同。”德国《违反秩序法》第23条〔没收前提的扩展〕：“如果法律援例于本规定，则在下列情形，也可以不依本法第22条第（2）款第1项而没收物品，即如果在裁判时，物品属于其或为其所有的人。1.至少是轻率地导致该物或该项权利成为违反秩序行为或准备该行为的手段或物品，或者2.明知存在准予没收的情形，仍以应受谴责的方式取得该物品。”很明显，这些立法已经完全超越了报应论的目的范围，因为这些被没收的财物所有权人，并未实施或参与违法行为，不存在“应得”的报应前提。

第二，处罚无辜者。按照报应论，应受行政处罚行为的客观存在，是启动报复和打击的前提，因此不能处罚无辜者。但是，这仍然与实践情况不符，行政没收仍是其中的典型反例。譬如，面向“违法但不能科责的人”实施的行政没收。由于《行政处罚法》第25条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚”，因此，行政机关对不满十四岁实施的违法行为，不能科以行政处罚责任。但是，这并不意味着也不没收其违法所得，否则与维持公共秩序的基本价值有悖。在这一情形中，由于这些财物无法经由行为被宣告违法，不是违法利益，而是合法利益。因此，不存在报应的可能。又如，没收乘坐火车期间携带的管制刀具。此类物品只是在特定时段和特定空间才为法所禁止，多数情况下仍是合法利益。并且即使是违禁品，单纯携带管制刀具很难谓之违法，亦不能将其视为违法利益，没收此类财物显然也不是为了达到报应的目的。

第三，科处状态责任。按照报应论，行政处罚主要是行为责任，报应论所要报复的客体是应受行政处罚行为。但是，实践中并非全部如此。在建筑法和环境法上，一种以物为客体的处罚责任打破了传统的行为责任体系，其往往被称之为状态责任。所谓状态责任，是指依法对某种合法状态负有管理和维持义务的人，因违背了此项义务而被施加的一种行政处罚。状态责任的对立面是行为责任。行为责任是行政处罚上的常见形态，取决于相对人的违法行为，是报应论下的常见责任形态。但是，状态责任却并非如此，其取决于物本身的危险，是对物享有支配权的人没有尽到管理和维持义务而受到的制裁，包括物的所有权人或使用权人。在状态责任中，被处罚者并没有任何违法行为，但这并不影响其责任承担。典型如厦门市海沧区人民法院认为：“房屋买受人虽然不是违法建设行为人，但买受人作为现任房产所有权人，有责任消除房产的违法状态，使其管理的房产合乎行政管理秩序。”对于这一责任形态，在报应论中同样无法得到解释，与前述处罚第三人和无辜者十分类似。

第四，持续行为连续处罚。按照报应论，报应和违法之间应当是等价的，因此要遵循过罚相当原则，不允许随意加重处罚。但是，这仍与实践不符。实践中，过量处罚并不鲜见，典型如近年来被广泛应用的持续行为连续处罚。譬如，在交通法领域，北京市《关于进一步推进首都交通科学发展加大力度缓解交通拥堵工作的意见》规定：“大货车、外地牌照车辆违反五日制限行规定，进入北京市五环路（含）以内行驶，均将受到连续处罚”。从对新闻报导的观察来看，类似规定在其他地方可能也大量存在，甚至于深圳市在《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》修订过程中，还曾有诸如“繁忙路段违法停车一天最多可罚四次”的连续处罚规则。在这几类规定中，实际上只有一次违法停车行为，等价的报应行为也应该是一次处罚，行政机关至多可以从重处罚，但绝不是多次连续处罚。这非但超越了传统理论的认知，也超越了报应论的解释框架。但是，这却是近年来立法者对连续违法行为较为常见的处理态度。

第五，罚款与没收并处。类似地，由于报应论要求报应与违法行为应当等价。因此，在存有违法所得和非法财物的情况下，仅仅没收违法所得和非法财物，实际上就可以达到足量报应，这是最为简单的等价公式。但是，我国行政处罚实践并非如此。一般来说，没收是和罚款并处的，报应总量往往是大于违法行为的，这也是立法上的常见文本。典型如《产品质量法》第52条规定：“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对此，报应论显然也无法解释。

第六，损害结果可有可无。由于报应论的逻辑起点是必须存在一个应受行政处罚行为。因此，在报应论框架下，应受行政处罚行为是否成立，必须从严把握，这也是通过等量报应证立行政处罚具有正当性不可或缺的逻辑。因此，在报应论下，“损害事实客观存在”是十分关键的。如果缺少这一要素，将无法计算报应的具体尺度。但是，这在行政处罚实践中并不会得到严格遵循。一方面，实际的损害结果在行政处罚中并不是不可或缺的，行政处罚允许一定程度的行为犯，即使是可能的危害结果，同样也可以成立应受行政处罚行为；同时另一方面，随着风险社会的来临，行政法已“从关注当下、以维护或重建无干扰为目标的风险防范过渡为关涉未来、对社会的技术改变进程加以调控的风险预防”。在风险预防背景下，危险已经取代实际的损害结果，成为行政处罚的客体。无论是证据标准的采用，还是因果关系的认定，都未能满足报应论的严格要求，而毋宁是要适度从宽。

四、预防论的提出

目前来看，对于上述问题，我国行政法学界提出了两条补救路线：

第一，抛弃报应论，认为行政处罚另有其他目的。如谭冰霖认为：“行政处罚的目的，理论上素有特别预防和一般预防的功能指向。前者从个案正义出发，旨在通过制裁促使当事人避免再犯的可能性；后者从宏观的法律正义出发，通过对可发现的违法行为处以足够的制裁，对潜在的违法者以儆效尤。”苏苗罕认为，在美国，行政处罚“主要是预防性的，指向违反法律或者规章，但是尚未造成实际损害、或其损害可以补救的相对人”。廖义男认为，“行政罚裁处之目的，乃欲使受处罚者心生警惕，避免再为违法行为”。张淑芳认为：“行政处罚有一个非常重要的目的，就是社会教育，即通过行政处罚的实施使相关社会主体受到教育，并以此为戒不再违法。”

第二，保留报应论，但应再添加其他目的要素。如本人曾提出，在规制目标上，“《行政处罚法》需要回应风险社会的环境变迁，从单一走向多元，构建‘以法律威慑为主，以风险预防为辅’的规范体系，增设风险预防原则，增加行政处罚类型，拓展行政处罚的目标预设”。

从整体上来看，这两种方案都提出了一个新的目的要素——预防，可以将其称之为“预防论”。所谓预防论，是指行政处罚的目的并不在于打击和报复过去的违法行为，而是为了预防违法行为的再发生。如果说报应论聚焦的客体在于过去的违法行为，是“回顾性的”，预防论则完全不一样，其是面向未来的违法行为的，是“展望性的”。

与报应论一样，预防论也可以追溯到刑法学中。柏拉图早在《法律篇》中就曾直言不讳：“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做过的事情是不能再勾销的，它的执行是为了将来的缘故，它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少他们的旧习。”贝卡利亚也早就说过：“什么是刑罚的政治目的呢？是对其他人的威慑。当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是为了不使他人产生犯罪不受惩罚的幻想。”

概括来说，将预防论作为行政处罚的目的，至少具有如下理由：

第一，因应时代需求。预防论的最大优势是契合了传统社会向风险社会转变的现实。在风险社会中，损害是否可能发生是未知的，国家不能等到损害确定以后才予以介入，而毋宁是要采取一系列预防手段，而这其中，行政机关必须身负重任，“行政活动的特点决定了其对监视潜在威胁，预防损害发生有显著优势”。因此，行政法的制度重心其实在于预防，行政机关需要尽可能采用不同的规制工具防止风险发生，行政处罚也并不例外。在行政处罚实践中，风险社会理念的渗透其实已经十分明显。无论是风险预防原则在比较法上的提出与应用，还是状态责任在我国法律实践中的确立，都可以很好地说明这一点。

第二，符合立法文本。典型如《俄罗斯联邦行政违法行为法典》第3章第1条规定：“行政处罚是国家对实施行政违法行为规定的责任措施，适用行政处罚的目的在于预防违法者本人以及其他人实施新的违法行为。”在这一条文中，预防论跃然纸上。除此之外，还有一种更为隐晦的立法表述。典型如我国《行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法”。在本条中，行政处罚似有“维护公共利益和社会秩序”的目的。在这一目的之下，行政处罚显然不能仅限于打击和报复违法行为人，而毋宁是要追求“维护公共利益和社会秩序”的社会效果，行政机关是要通过行政处罚这一规制工具，获得边沁所说的“社会幸福”，而这就是预防论的本质。

第三，契合行政本质。在多数情况下，刑罚是为了保护诸如生命权和健康权之类的个人法益，而不是超个人法益。因此，将刑罚理解成是以国家名义实施的一对一报复，是报应论，往往是可以的。但是，行政处罚则完全不同。与所有的行政行为一样，行政处罚是由行政机关作出的，行政机关本身并没有自己的利益需求，几乎所有的行政处罚都是为了保护超个人法益。在立法上，类似我国《治安管理处罚法》一样规定大量个人法益的立法文本，在行政处罚中其实并不多见，我国行政处罚性法律规范主要是为了维护公共秩序。因此，实施行政处罚必须要追求社会效果，以保护公共利益为准则，被处罚人有时候难免会被当成宣传工具，会获得过量的行政处罚。这在报应论下无法得到解释，报应论拒绝将违法行为人视为满足公共利益的工具。但是，在预防论下，这恰恰可以得到很好的解释。

第四，化解制度难题。更为重要的是，预防论可以解释报应论无法解释的制度难题，似乎具有更高的实践价值。在预防论下，诸如“没收第三人所有物和违禁品”“处罚无辜者”“施加状态责任”“连续处罚”等等行为，都是可以被允许的，因为此时的处罚目的并不是为了打击过去的违法行为，而是为了预防违法行为的未来发生。实践中，“预防”既可以被解释成是对违法行为人的特别预防或特殊预防，通过处罚防止其再违法；同时，“预防”也可以被解释成是对其他潜在违法行为人的普遍预防或一般预防，通过处罚威吓潜在违法者放弃违法意图。因此，在预防论下，行政处罚的制裁力度和制裁范围可以向外扩张。既可以超越违法行为造成的法益损害量，也可以波及违法行为人之外的其他主体，而这正是风险社会下行政处罚的发展需求。

五、本文的选择

综上，现在呈现在我们面前的处罚目的有两种：报应论和预防论。报应论虽然可以解释《行政处罚法》中的部分文本，但却存在一定的理论真空，而预防论作为一种新近理论，恰好可以弥补报应论的理论短板。

因此，报应论和预防论尽管理论立场迥异，但并非水火不容。我们需要处理的问题并不是从中择一，而是如何更好地处理二者之间的主次关系。

（一）报应论的主要地位及其相关理由

本文认为，行政处罚仍然应当以报应论为主要目的，预防论可以在适当范围内作为次要目的加以补充，但仍然应当加以限缩。理由如下：

1.报应论的权力限缩功能。报应论的理论核心是等价制裁，具有正义性基底，这决定了报应论具有权力限缩的功能。实践中，其主要通过如下两项原则实现：

第一，平等原则。报应论要求制裁应当具有平等性，报应论中的等价制裁决定了处罚形式的对等，而这就法律所追求的平等原则。对此，康德指出，“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等的原则。根据这一原则，在公正的天平上，指针就不会偏向一边的。换句话说，任何一个人对人民当中的某个个别人所做的恶行，可以看作是他对自己作恶”，“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己，如果你偷了别人的东西，你就偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己”。因此，报应论逻辑性地蕴含着“同罪同罚，重罪重罚，轻罪轻罚”的平等理念。在报应论下，行政处罚仅以违法行为造成的法益损害为标准，而不是相对人社会地位和个人身份，这可以最大程度保证处罚结果的公平与公正。

第二，人权保障原则。报应论仅仅围绕违法行为实施制裁，拒绝制裁力度和制裁范围的扩张。康德曾说：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。”据此，报应论实际上也具有保障人权的功能，其出发点和终结点都在于保障人权，确定了“能够维护个人自由的功能性界限”。在报应论下，行政处罚必须恪守过罚相当原则，行政机关非但只能从违法行为中寻找行政处罚的“概念和尺度”，并且也只能科责违法行为人本人，而不能随意扩及第三人。

从根本上来说，我们之所以坚持将报应论作为行政处罚的主要目的，就是因为报应论中含有平等原则和人权保障原则，其决定了报应论可以较好地控制行政处罚权的扩张，而这正是行政法学亘古不变的理论任务。实际上，新近理论之所以反复质疑报应论的缺陷，也正是因为报应论限制了行政处罚权的扩张和蔓延。固守古典自由主义的报应论严格限制了现代行政的效率追求。在自由和效率之间，报应论偏向前者。

2.预防论的权力扩张危险。预防论之所以仅仅只能屈居次要位置，是因为预防论尽管可以较好地因应风险社会的规制需求，却具有权力扩张的危险。预防论并不全都是积极的意义，“预防论的缺陷一点也不比报应论少”，其至少存在如下两个致命缺陷：

第一，未能为行政处罚权提供限制规则。与报应论不同，根据预防论的结果，违法行为人只是实现社会幸福的工具，行政处罚只是达到某种社会效果的手段。在预防论中，我们非但找不到约束行政处罚权的限制规则，恰恰相反，我们还可以推导出更多扩张行政处罚权的理由。典型如“连续处罚行为”“联合失信惩戒”“从重处罚”等等。实践中，进入预防论考量范围的往往是“社会治安形势”“违法行为发生率”“民愤”等等一些与违法行为无关的要素。这些要素既有可能是正义性的，也有可能是政治性的，无法固定。对于行政机关来说，这是一项巨大的并且是合法的行政裁量权，根本无法加以约束，将造成“无节制”的行政制裁，助长更为苛刻的行政父权主义。

第二，允许惩罚无辜。预防论的另一个致命缺陷，就是为“惩罚无辜者提供了辩解”，“允许惩罚无辜”。实践中，诸如“科处状态责任”“没收第三人所有物”“没收违禁品”等等处罚手段，实际上都只能通过预防论的概念通道加以解释并获得正当性。但是，预防论也只是提供了结果解释的工具，却始终无法从原因上给出答案——国家凭什么可以处罚一个不具有违法性的行为？在康德和黑格尔的理论中，这被视为是违反人的尊严的行为，是对自由意志的侵犯，是将这些无辜者当成“无害的有害动物”。这非但会形成更为强大的行政国家，造成权力扩张，而且也与现代社会的人权理论有悖。

3.行政处罚的特殊属性。熟知刑法学的人，可能会反驳说，在刑法学上，预防论作为刑罚目的，已经获得了与报应论并驾齐驱的地位，为什么行政处罚还要固步自封、抱残守缺呢？对此，本文拟作出如下解释：

第一，行政制裁的多元化通道。与刑法上仅有刑罚一种制裁手段不同，在行政法中，行政制裁的制度通道是多元化的，行政处罚只是行政制裁家族中的一个品类。在国家可以启动的制裁工具中，既包括与刑罚十分类似的行政处罚，也包括与刑罚相差甚远的行政强制措施、行政收费等等。长期以来，这些制裁手段在行政法学中被分而视之，甚至于会被认为不具有制裁性。但实际上，它们都限制或剥夺了行政相对人的财产权和人身权，都具有制裁性。在多元化的行政制裁体系中，每一种制裁手段需要扮演的角色不一。有的制裁行为是为了打击和报复（报应论），有的则是为了警示和威吓（预防论）。目前来说，行政处罚主要应当承担的规制任务是打击和报复，而基于警示和威吓目的而采取的规制手段，则主要是行政强制措施、行政收费、以及行政保安处分等等行为。

因此，在风险社会中，预防论可能需要被塞入刑罚之中，但却不一定完全需要被纳入行政处罚之中，诸如行政强制措施、行政收费等等其他的行政制裁手段，最为主要的功能就是预防。我们没有必要打破行政制裁现有的功能结构，构建叠床架屋的制裁体系。并且，从法律效果上来看，行政处罚在现有的行政制裁体系中侵益性最强，从权力控制的角度而言，也没有必要过多地以行政处罚权去达成警示和威吓的目的。

第二，行政权的扩张属性。与刑罚最终交由司法权决定不同，行政处罚的最终决策者是行政机关，其背后是行政权。司法权和行政权的最大区别是，行政权更为主动，而且也因此更加具有扩张性。但是，司法权则相对较为安全，“在国家权力体系中，真正能够中立裁判的也只有司法权”。诚如汉密尔顿等人所言：“司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，由其具备的干扰与危害能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财产，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”因此，将预防论作为刑罚目的所带来的权力膨胀的可能性，可能要远远小于行政处罚。

第三，界定行政处罚概念的需要。与刑罚不同的是，目的在行政处罚中具有更为重要的功能和作用，是行政处罚概念标准中不可或缺的要素。在我国，行政法的控权体系是按照行政行为的不同类型进行搭建的，《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》中分别设计了不同的控权规则。因此，不同行政行为的教义学依据，必须一一对应到其法律文本之中，而要完美地做到对号入座，就必须借助概念标准。因此，长期以来，关于行政处罚的概念标准，一直是行政法学界的争议焦点和重要任务，而刑法学却并非如此，刑法学基本不会在刑罚的概念与外延上着墨太多。

在行政处罚的概念标准中，存在一些模棱两可的行为无法辨识。典型如“查封违法企业的经营场所”“责令限期改正违法行为”等等。这些行为由于同样具有制裁性，且也是面向违法行为的，因此很难与行政处罚区分。目前来看，要想将它们从行政处罚概念族群中予以剔除，往往只能借助行政处罚的目的，尤其是报应论。按照报应论，所谓行政处罚，在目的上主要是对违法行为加以打击和报复，通过惩罚使行为人产生切肤之痛，其“制度面向是朝前的”，以“制裁过去之义务违反为主要目的”，而不是着眼于未来的预防。因此，诸如“责令限期改正”的行为应从行政处罚中予以剔除，因为其是基于恢复和预防的目的，主要是用以防止违法行为以后发生，“制度面向是朝后的”，而非惩罚过去的违法行为。报应论非但具有控制权力的实践功能，而且还具有概念辨识的理论价值。如果抛弃报应论，将预防论一并加入，必将会打乱现有的概念体系，模糊《行政处罚法》的调控范围。

（二）预防论的次要地位及其立法安排

将预防论置于次要地位，并不是毫无意义的，适当添加预防论具有一定的必要性，其至少能够缓解风险社会的规制需求。但是，在立法上，其必须保持在一定的限度以内，至少需要遵守如下两项立法安排：

第一，非处罚行为定性。首先需要明确的是，借助预防论在《行政处罚法》中新增的制裁类型，多数不宜认定为行政处罚，我们必须最大程度保持行政处罚概念体系的纯洁性和稳定性。在立法安排上，如前述对第三者、无辜者展开的制裁行为。毋庸置疑，此类行为只能在预防论的目的观中获得解释，但是，它们最终却不能被界定为行政处罚。

从立法例上来看，这也是目前较为通行的立法技术，典型如德国《违反秩序法》和我国台湾地区“行政罚法”。长期以来，我们一直无法理解，对于行政处罚的种类，为什么德国《违反秩序法》第1条虽然只列了“罚款”一种，但是，立法者却在第五章中又专门规定了“没收”（Einziehung），并且设置了8个条文。同样的情况，在我国台湾地区“行政罚法”也存在。该法尽管在第1条适用范围中规定了“没收”，但理论界对于没收究竟是不是行政处罚，一直争议颇大。这究竟是基于什么理由呢？目前来看，似只有一种理论能够解释这一问题。行政没收分为违法没收和非违法没收，“在性质上，没入亦非仅具有制裁或保安处分之性质，并可同时兼具”。违法没收是面向违法行为的，是行政处罚，是报应论下的典型制裁手段；但是，非违法没收却并非如此，面向第三者、无辜者开展的非违法没收，不是行政处罚。无论是面向违法但不能科责的人，还是无辜的第三人，都不存在实施或参与违法行为的行为事实。此类没收也不是为了打击和报复，而只是为了预防违法行为的未来发生，它是预防论下的典型制裁手段，一般称其为行政保安处分。德国《违反秩序法》之所以未将没收直接列入处罚种类，就是因为其不单单是行政处罚，还有可能是保安处分。

因此，从某种程度上来说，如果非要将预防论塞入行政处罚之中，将其作为《行政处罚法》的立法目的更为适宜，而不是行政处罚的行为目的。从总体上来看，被列入《行政处罚法》中的保安处分，使得该法具有预防违法行为发生的功用，符合预防论。基于这一定位，我国《行政处罚法》此次修订，至少需要考虑如下两个问题：其一，行政没收究竟要不要写入行政处罚种类条款中？更为具体地说，《行政处罚法》第8条中的“没收违法所得”和“没收非法财物”，是保持现状，还是删除？其二，非违法性没收由于不是行政处罚，只是保安处分，显然不能置于第8条中予以规定，它应当被写在何处？对此，本文建议，不将行政没收写入第8条处罚种类条款，较好的立法策略是另设专章或专门条款，建议置于第六章“行政处罚的执行”之后，取名为“第七章 行政没收”，专门处理混合报应论和预防论的没收问题。

第二，限制性规则。由于预防论具有权力扩张的危险，尽管我们可以通过将部分行为列入保安处分的方法加以限制，但是诸如连续处罚行为、状态责任等新型制裁行为仍然是处罚性的，并且保安处分本身也具有制裁性，仍然需要加以限制。因此，在《行政处罚法》中引入预防论，还必须设置额外的限制规则。具体来说，这包括如下两项规则：

其一，依“法”设定。原则上，所有借助预防论增添的新型制裁措施，都应当由法律加以设定，而不能随意创设。譬如，连续违法行为原则上只能科以一次处罚，打断一次处罚的唯一形式是法律，立法者只能按照《环境保护法》第59条的立法形式创设连续处罚行为，而不是规章和规范性文件。又如，对于状态责任的创设，原则上也只能通过法律形式，司法和行政没有权力打破报应论下的行为责任体系，现阶段广泛采用的由第三人承担违章建筑处罚责任的做法，并不妥当，急需从《行政处罚法》出具正当性依据。再如，即使就非违法没收而言，其也必须经由《行政处罚法》予以创设，否则没收第三者和无辜者就不具有正当性。从立法例上来看，德国、奥地利、以及我国台湾地区，都采用的是依“法”设定的方式。

其二，依“规”行使。除了依法设定之外，预防论下的处罚行为还必须设定额外的行使规则，从而做到依“规”行使。譬如，在科处状态责任时，一般认为物的管理人无需承担与其管理范围无关的风险，状态责任只能在一定的范围之内科责。又如，在对第三者和无辜者科处非违法没收责任时，必须满足两个要件：（1）事实要件，某人已经实施了社会危害行为，或者是某物具有社会危害性；（2）假定要件，将来可能会危害或继续危害他人利益。并且，从对已有立法例的观察来看，还要求第三者和无辜者主观上具备故意或重大过失。再如，对于具有预防论色彩的从重处罚，在立法设计上，往往也要施加额外的限制条件。如德国《违反秩序法》第18条设置的限制条件是“所得之利益超过法定罚锾最高额者，得于所得利益之范围内酌量加重”；台湾地区“行政罚法”第17条第4款设置的限制条件是“罚锾超过行为人经由违反秩序行为所得之经济利益。为此，法定最高金额尚不足者，罚锾金额得超过法定最高金额”。从内容上来看，这些限制规则像极了报应论中的等价制裁，与其说其是预防论，倒不如说是更为实质的报应论。

从立法安排上来看，这些限制性规则都是此次《行政处罚法》修订不可回避的问题。作为行政处罚的总则性立法，《行政处罚法》一方面需要正面接纳预防论，但同时也要为其制定限制性规则。

文章来源：《国家检察官学院学报》2020年第5期。