一、引言

全国人民代表大会常务委员会于2021年12月24日向社会公布了《公司法（修订草案）》以征求意见，此后又于2022年12月30日向社会公布了《公司法（修订草案二次审议稿）》以征求意见。前后两次公布的《公司法（修订草案）》均规定了股东失权制度，即公司可以依照规定的程序、方式与期限对未按期足额出资股东宣告其丧失未缴纳出资的股权，这也是我国首次将股东失权制度从公司法之基本法律层面予以明确，进一步完善与健全了公司资本制度。然结合实务再行深读《公司法（修订草案）》，其在适用股东失权制度的范围与条件、运行程序以及权利救济等规制方面可能仍存在疏漏或未能周全考虑。故此，笔者在本文中拟结合公司实务对《公司法（修订草案）》中的股东失权制度予以分析并试图提出自己的浅薄建议。

二、股东失权制度的概念与价值

股东失权制度(Deprivation of Shares)在公司法律文本的出现最早应该可以追溯至1892年的《德国有限责任公司法》以及1966年的《联邦德国股份制法》。1892年的《德国有限责任公司法》在其第二十一条明确规定了可以对滞纳出资股东按照规定的条件、程序予以除名；1966年的《联邦德国股份制法》在其第六十四条中亦明确规定对于没有及时交付所要求款项的股东可以按照规定的方式与程序予以开除。

概言之，股东失权制度，亦可称为股份没收制度(Forfeiture of Shares)，是指当股东未能按照法律规定与公司章程规定按期缴纳出资时，公司以谨慎方式催告其在一定的宽限期限内缴纳出资，若该股东仍未履行缴纳出资义务，则公司可以遵循一定程序剥夺其股东权利，宣告其丧失相应股权。

2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会向社会公布《公司法（修订草案）》，根据草案的说明，本次修订的目的之一在于“健全资本市场基础性制度、促进资本市场健康发展”，而增加股东欠缴出资的失权制度便是为了加强对股东出资和股权交易行为的规范，维护交易安全，进一步健全资本制度。

笔者认为，股东失权制度的增加在维护与健全资本制度、促进资本市场健康发展有如下作用与价值：

首先，有利于维护公司资本充实原则。

对于公司来说，股东的出资资本对于公司的正常运营有着重要作用，其不但关系到公司的日常运营，也关系到外部债权人的利益。因此，股东对公司负有按照法律规定与公司章程之规定按期足额出资的义务，这样，公司的资本将得以充实，可以顺利开展经营活动等。在股东失权制度的作用下，如果股东未能履行足额缴纳出资义务，则公司可以按照规定方式催告并给予其一定的宽限期，如果其在宽限期内仍不缴纳出资，则公司可以通过规定程序宣告其丧失未出资部分股权，这将直接导致股东丧失未出资部分股权的全部权益，对其将形成极大震慑，有利于敦促股东履行出资义务，维护公司的资本充实原则，树立公司对交易市场的资本信用。

其次，有利于在股东之间实现权益平衡与制约。

在我国现行的的公司资本制度下，公司设立后，如果作为发起人的股东未履行或者未全面履行出资义务，则公司可以请求该发起人补足，同时可以请求公司设立时的其他发起人对此承担连带责任；且债权人亦可以请求该股东在未出资本息范围对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，同时可以请求公司的发起人承担连带责任。因此，股东未履行出资义务将给其他发起人股东带来极大的风险，而股东失权制度将有利于及时敦促未出资股东履行出资义务，如不履行出资义务，则其他股东可以通过一定程序宣告未出资股东丧失股东权利，对其股权予以转让或减资等处理，以降低其他股东可能承担连带责任之风险。因未出资并不直接导致股东资格或股东权利的丧失，若无股东失权制度，则未出资股东仍享有公司治理等各项权利，特别是当其持有股权份额足以形成对公司的控制时将可能导致权利的滥用，也将导致其他已经履行出资义务股东的权利失衡；而股东失权制度恰恰可以让其他股东特别是小股东形成对未出资股东特别是未出资大股东的有效制约，其可以利用股东失权制度宣告未出资股东的股权丧失，以实现股东权益平衡。

最后，有利于促进公司治理，保障公司正常运营。

如前所述，由于股东出资义务与股东资格获得之分离，股东尽管并未履行实际出资义务，但由于其所持有的股权比例较多，则其很有可能获得对公司治理的控制权，而小股东尽管已经履行出资义务，但基于其持有股份比例较小而难以实际参与与影响公司治理，且两者权益或利益的失衡极易造成双方在公司治理与经营上的对抗，从而造成公司治理困局，不利于公司长期稳定运营。而股东失权制度可以在股东出资层面有效制约各方，不但可以规范股东的出资行为，亦可以实现股东权益平衡，让资本本身说话投票，让未出资股东有序出局，形成股东淘汰机制，有利于完善公司治理，保障公司正常运营。

三、股东失权制度在国内的发展与实践

尽管我国公司法自诞生之日起乃至直到现在从未明确规定股东失权制度，但该制度在公司法层面的缺失并不能抹去她在国内司法实践蹒跚发展的身影。实际上，股东失权制度很早便已不同程度上地在法律规定以及司法实践上予以了萌芽、发展。

早在1988年1月，原对外贸易经济合作部便在《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条中规定：

“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后1个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。

前款违约方已经按照合营合同规定缴付部分出资的，由合营企业对该出资进行清理。

守约方未按照第一款规定向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者的，审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。批准证书撤销后，合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告”。

该条明确规定：（1）合营一方具有按照合营合同规定如期缴纳出资之义务；（2）若其未如期缴纳出资，则合营守约方应催告未履行出资义务之合营违约方在1个月内缴纳出资；（3）合营违约方如逾期仍未缴纳出资，则可直接视为其放弃一切权利并退出合营企业；（4）合营守约方应在违约方逾期后1个月内申请批准解散合营企业或另找合营者承担违约方在合营合同中的相应权利与义务。这可以说已经属于公司商事领域中典型的股东失权制度了！

1997年2月23日发布并于当年8月1日实施的《中华人民共和国合伙企业法》亦有股东失权制度的身影，其在第五十条规定，当合伙人具有未履行出资义务之情形时，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。此后于2006年对该法进行修订时保留了该规定，只是法律条文序号予以了调整，体现在其第四十九条中。

1997年与2006年的《合伙企业法》不仅规定了合伙人未履行出资义务时其他合伙人可以通过决议方式将其除名，并规定了除名的通知与生效，也赋予了被除名合伙人的救济渠道与方式，已经清晰显示出了股东失权制度的影子。

最高人民法院在银川高新区日昌自动包装机制造有限公司、温新虹公司解散纠纷案中，更是明确指出：日昌公司的公司章程未规定关于除名股东的职权和程序，《公司法》对公司股东除名程序亦没有明确规定，可以参照适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第二款、第三款“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”之规定。这也足以说明《合伙企业法》已经隐含了股东失权制度的萌芽。

2011年，最高人民法院在制定公司法的司法解释时，引入了上述股东失权制度，其在《关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十八条规定：

“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持”。

此后，虽然《公司法司法解释三》先后于2014年、2020年予以了修正，但该条司法解释予以了保留，只是条文序号调整为第十七条。

然而，该司法解释对股东失权制度规范过于严苛，其仅在股东出现“未履行出资义务”或“抽逃全部出资”情境下方适用，而对于已经履行了部分出资义务或抽逃部分出资的股东则难以适用，哪怕是股东仅缴纳少量出资而绝大多数出资并未缴纳，或股东抽逃了绝大多数出资仅剩少量出资未被抽逃。

在北京八达岭滑雪俱乐部有限公司等与代玉琼公司决议效力确认纠纷案中，北京市延庆区人民法院与北京市第一中级人民法院均认为，股东在公司中的合法权益受法律保护，解除股东资格只应用于严重违反出资义务的情形，即只应用于“未出资和抽逃全部出资”。在马鞍山市博浪热能科技有限公司、汪吉平股东资格确认纠纷案中，安徽省马鞍山市中级人民法院更是明确指出，博浪公司依据《公司法解释(三)》第十七条规定解除汪吉平的股东资格，实际是一种股东除名行为。股东除名行为的后果是使股东丧失股东资格，对股东权利影响重大，对公司债权人利益产生重要影响，所以解除股东资格这种严厉的措施只能应用于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形并不包括在内。

适用股东失权制度的此种“全无”出资或“全部”抽逃出资的苛刻要求，使得司法实践中股东失权制度难以被有效利用，股东失权制度本身的价值与意义便难以显现，无法发挥其维护资本维持原则、平衡股东权益与改善公司治理的作用，不利于资本制度的完善与健全。

可能也正是基于这样的考虑以及全面完善公司资本制度的目的，此次《公司法（修订草案）》对股东失权制度予以了重新规范。

四、《公司法（修订草案）》中股东失权制度的问题与建议

由于2022年12月30日公布的《公司法（修订草案二次审议稿）》已经对2021年12月24日公布的《公司法（修订草案）》之股东失权制度予以了调整，故此笔者评析将针对《公司法（修订草案二次审议稿）》中的股东失权制度进行。

《公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称为《公司法（修订草案二审稿）》或《草案》）中的股东失权制度规定如下：

“第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

上述规定虽然系统规范了董事会对股东出资的核查义务、公司对股东未出资的催缴义务、股东出资的宽限期制度、公司宣告股东失权的通知义务以及失权股权的处置等，但该等规定仍存在瑕疵或疏漏，有必要进一步予以规范或完善。

（一）股东失权制度适用范围存在的问题与相应建议

《公司法（修订草案二审稿）》第五十一条第一款规定“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资”。这说明，股东失权制度适用的条件是股东“未按期足额缴纳出资”，其包含了两层含义：

（1）股东的出资义务已经到期，但其并未按期履行出资义务；

（2）股东的出资义务到期了，但股东未足额缴纳出资，包括其到期的出资未全部缴纳与部分未缴纳。

故此，《公司法（修订草案二审稿）》修正了《公司法司法解释三》中绝对的机械的“全无”“全部”之适用条件，将股东部分未缴纳出资情况纳入失权范围，更有利于各方权益平衡与公司治理，进一步完善了资本制度。

然而，《公司法（修订草案二审稿）》却缺失对抽逃出资的失权规制。笔者认为，股东抽逃出资应纳入股东失权范围，原因在于：

首先，抽逃出资实际上亦构成未足额出资，只不过时间差异不同罢了。股东虽然开始缴纳了出资，然而嗣后又将该出资抽走，对于公司而言，其并未获得该笔出资，股东仍构成未足额出资，只不过其未足额出资的时间点不同。

其次，相较于股东未足额出资，抽逃出资的恶意更为明显与严重，也更难以被发现，对公司、股东、债权人的损害更大，更不利于商业诚信制度的建立与资本维持原则的维护。

《公司法（修订草案二审稿）》未将股东抽逃出资纳入股东失权范围，笔者认为有可能是出于实务中核查股东抽逃出资相对比较困难以及何时抽逃出资存在不确定性等考虑，其将此种情况下的股东失权交由此后的司法解释予以规制或细化。

然笔者认为，尽管股东抽逃出资存在时间上的不确定性以及核查存在较大困难或需要耗费较大成本，但这并不是《公司法（修订草案二审稿）》回避股东抽逃出资情形的理由，其只是一个立法技术的问题，在已经将《公司法司法解释三》中的未出资纳入股东失权范围，其亦应同时将抽逃出资纳入股东失权范围，以免司法实务产生误解或增加日后司法解释工作的难度。

笔者建议，可以对“未足额出资”与“抽逃出资”的核查从立法技术上予以区分，例如对于股东“未足额出资”，公司董事会应当予以主动核查；而对于“抽逃出资”，公司董事会核查义务则仅限于被动情况，例如公司董事会接到举报线索、董事会明知股东存在抽逃出资情形等。

（二）股东失权制度适用程序存在的问题与相应建议

根据《公司法（修订草案二审稿）》第五十一条的规定，股东失权制度适用的程序如下图所示：

上述程序粗看并无瑕疵，但细嚼法律条文，便会发现其存在如下问题：

（1）“宽限期”必要性的模糊处理易产生误解，也与前后条款内容矛盾。

《公司法（修订草案二审稿）》第五十一条第二款对宽限期规定“公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期”，其所使用的立法用语是“可以”而不是“应当”“必须”的用语。

笔者认为，从一般读者的阅读习惯考虑，普罗大众一般都将“可以”这样的词语理解为“我可以这样做、也可以不这样做”，其是法律赋予的一种权利而非一种义务；而“应当”“必须”则是就应当这样做，其是法律给予其的一种义务，其不能选择。

全国人民代表大会常务委员会公布的《立法技术规范（试行）（一）（二）》均没有对“可以”“应当”“必须”的立法用语予以解释说明，但一般的地方性立法都予以了说明。例如广东省人民代表大会常务委员会公布的《立法技术与工作程序规范（试行）》在其第一百三十二条的第（三）（五）项中分别规定：

“（三）表示义务的词语。“应当”与“必须”用于规定某种义务，二者含义相当。规定义务时，一般使用“应当”，不用“必须”；规定某项在任何情况下都要履行的义务，且设定明确的法律责任的，或者法律、行政法规对该义务的表述用“必须”的，地方性法规可以使用 “必须”。

（五）表示权利的词语。“有权”与“可以”用于规定某种权利或者自由。“有权”一般用于赋予主体某项权利；“可以”一般在法规规范具体行为时使用”。

由此观察《公司法（修订草案二审稿）》中的宽限期规定，如果继续使用该草案中的“可以”之立法用语，则其便是公司的一种权利，其可以在催缴股东出资的通知文书中载明宽限期，也可以不载明宽限。若催缴通知中不载明宽限期，将使得后续的未出资股东应补缴出资的期限限于不确定状态，这可能仍需要沿用司法解释中“合理期限”的规定，仍需由司法裁判者根据实际情况判断合理期限，这也必将在实务中引起争端或分歧；而该权利性的立法用语也与后续条款中的给予宽限期实际为义务的表述相互冲突，也不符合商事实务，故有予以调整的必要。

笔者对此建议：可以从立法层面将宽限期纳入书面催缴通知书的必要内容，但宽限期的缺失并不必然导致催缴通知的失效或后续通知失权的失效，则此时应引入法定宽限期的规定，即无论催缴通知书是否载明宽限期，未出资股东均享有一定的宽限期，但法律规定宽限期最低期限（例如草案中的60日），如果催缴通知书中载明了宽限期，且该宽限期长于60日，则适用催缴通知书中载明的宽限期，如果催缴通知书中载明的宽限期少于60日或根本没有宽限期，则直接适用法律规定的最低宽限期60日。

（2）“宽限期”起算日之规定容易剥夺未足额出资股东的实缴权利。

《公司法（修订草案二审稿）》关于未足额出资股东缴纳出资的宽限期是“自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日”，采用的是通知发出主义，而不是到达主义，这很容易导致股东非其本意或重大过错错过宽限期，并进而导致其未足额出资之股权陷于失权之重大风险。

笔者认为，对于宽限期的起算应采用通知到达主义，而不应采用通知发出主义，主要理由如下：

首先，对股权予以失权处理涉及股东重大甚至是根本权益，必须慎重处理，在其能补足出资的情况下就无需采用失权制度，因此保障未足额出资股东享有宽限期利益至关重要。

其次，采用通知发出主义将实质性地损害未足额出资股东的宽限期利益。宽限期实际上是给予未出资股东一个准备与筹措出资资金的期限，以便未出资股东能有较为充分的时间准备出资，以免丧失未出资股权；而采用催缴通知发出之日将实质减少了本应由未出资股东享有的宽限期，因为在多数情况下，如果采用邮寄等书面通知，则该等通知到达未出资股东必定会经过一定的期限，而在遇到一些特别情况，例如邮递员的延误、天气影响、不可抗力等，则该等期限将进一步延宕甚而已经超过了宽限期，这些都将严重影响未出资股东的宽限期利益。在有些情况下（例如未出资股东搬家，居住地址变化），未出资股东可能根本无法收到催缴通知，然其宽限期早已经过，此时若适用通知发出主义，将无疑剥夺了未出资股东的宽限期利益，并最终损害其股权权益。

最后，采用通知发出主义可能增加公司（董事会、其他股东）恶意利用其损害未出资股东的宽限期利益，例如恶意采用措施使得发出的通知实际无法到达未出资股东或过分迟延到达，故意让未出资股东不缴纳出资，然后籍此剥夺未出资股东的股权，以达到部分股东恶意清除异己股东的目的。

对此，以往的立法或司法解释实际上多是采用通知到达或知晓主义，以免相对人的期限利益受损。例如，《民法典》第一百四十五条关于法定代理人追认期限起算以及第一百五十二条关于撤销权期限起算均是采用通知到达主义以及知悉主义。最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十一条中关于出卖人或买受人在延迟交房或延迟付款情况下履行交房或付款义务的宽限期（合理期限）也是自对方催告后方才起算，实质上亦是采用通知到达主义。

《联邦德国股份制法》在其第64条“开除懈怠的股东”第（2）项中亦规定“必须保证懈怠的股东自接到警告起，至少有一个月的延长期限”，其给予股东缴足出资的宽限期亦是自股东收到催缴的警告时方起算。

故此，公司在通知未出资股东履行足额出资义务时给予其的宽限期应自通知到达未出资股东之日起算较为适宜，以切实保护未出资股东享有的宽限期利益；若通知无法到达未出资股东，笔者建议还应增加公告主义，由于公告是公司穷尽了其他书面送达方式之后方采用，已经经过了一定的期限，故若采用公告通知，则可以自刊登公告之日起起算宽限期。

（3）股东失权采用通知发出主义不便于股东及时维护其合法权益，不利于市场秩序的稳定。

《公司法（修订草案二审稿）》第五十一条第二款规定“宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”。

在这里，《草案》对股东失权采用的也是通知发出主义，即未出资股东自公司发出失权之日起即丧失其未缴纳出资的股权。该规定与通行的通知到达主义解除不一致，也不利于失权股东维权。

首先，股东失权涉及股东重大权益，如果采用通知发出之日，则囿于现实各种情况，可能会出现股东长时间未收到失权通知而其实际上已经丧失了股权，极不利于股东维护其合法权益。

其次，因为失权通知会涉及后续失权股权处置与变动，若失权股东因未能及时收到通知而导致其长时间无法行使其抗辩权利或诉讼权利，而此时失权股权可能已经进行了转让或核销等交易处理，这将使得失权股东权益的有效维护与市场交易秩序的稳定处于直接的利益冲突中，不利于健康资本市场的建立。

再其次，如催缴通知发出一样，该规则也极易诱发道德风险，其容易被实际控制人等恶意利用通知发出主义来间接损害失权股东的抗辩权利。

最后，通知发出之日与现通行的通知到达主义也不一致。《民法典》第五百六十五条规定“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。《合伙企业法》第四十九条第二款规定“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙”，采用的也是通知到达主义。对此，笔者认为，股东在公司设立或公司增资时即与公司以及其他股东达成合意，其以对公司出资获得公司股权，若宣告其未出资股权失权，则亦应遵循《民法典》关于合同的规定，即解除或剥夺其未出资股权应遵循通知到达生效主义，亦便于失权股东及时抗辩以维护其权利。

故此，笔者建议，对未出资股东的宣告失权应采用失权通知到达主义，如前述催缴通知分析一样，如无法通知到失权股东，应采用公告通知。

（4）股东失权后未明确其他股东补足出资状态下的失权股权归属，亦未考虑所有股东均失权状态下的处置程序。

《公司法（修订草案二审稿）》第五十一条第三款规定“依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资”。

该款首先规定了失权股权应予以转让或减资，这样失权股权归属于受让人所有或予以减资核销，但如果既没有转让处理也没有减资注销，则在六个月后由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资，然立法到此戛然而止，则其他股东按照比例足额缴纳出资后该失权股权当归属于谁所有，是必然属于补足出资的其他股东所有还是另有安排，让人留下遐想的空间，也便为争议留下了空间。

笔者认为对此予以明确较为妥当，因为前款已经规定了失权股权的归属处理即由受让人受让获得或减资注销，则此处亦应相应的规定失权股权由其他补足出资股东获得。

实务中，可能还会出现一些极端情况，即对所认缴的注册资本，所有股东均未缴纳，则按照草案之规定，董事会仍需要核查，仍需要发出催缴通知，但极有可能所有股东均未在宽限期内缴足，也没有人愿意受让，也无法减资，也无从谈起其他股东按照出资比例足额缴纳，则所有股东均可能处于失权状态，则相当于公司没有股东了，则此时公司的治理机制将缺失最基础的一环，公司的运营基础将不复存在，则此时公司应何处何从？！

笔者认为，此种尴尬处境的出现，根本原因在于股东自己拒绝履行出资义务以及丧失了继续经营公司的信心，此时有必要引入公司解散与清算程序，以结束公司的使命，清算各方的权利与义务。但此时清算的启动权利应移交给债权人较为妥当，若债权人认为即便公司所有股东均未出资，其仍然对公司充满信心，期待交易，则其可以不启动清算程序，让公司的生命予以延续。

（三）股东失权决策主体存在的问题与相应建议

《公司法（修订草案二审稿）》对于有限责任的机构设置，包括了股东会、董事会（董事）、监事会，在实务中与股东出资利益密切相关的还有外部债权人，但在该草案第五十一中涉及的相关失权行动主体仅有董事会与公司，如下图红线箭头所示，其中董事会对股东的出资履行核查义务，公司发出催缴通知、失权通知等。

然这样的规制将可能导致股东失权的启动主体不明或失灵，在实务层面将存在若干具体执行问题，将给股东失权制度的实际施行带来若干困境。

（1）关于股东出资核查义务主体的设置不周延，忽略了监事会（监事）作用。

《公司法（修订草案二审稿）》第五十一条规定核查股东出资情况的义务主体是董事会，然该设置缺乏周延性，也忽略了监事会（监事）的作用。

首先，董事会并非公司的必然存在，根据该草案第七十五条的规定，规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事。则在公司只设一名董事的情况下，董事会将不复存在，此时核查股东出资的情况应为公司董事。故按照草案规定，核查股东出资义务的主体应为董事会或执行公司事务的董事。

其次，该条虽然规定了董事会（董事）的核查义务，却从另一个层面忽略了监事的应有作用。根据《草案》第七十八条的规定，监事会的职权包括“检查公司财务”、“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督”。该两项职权正与股东出资义务的核查相关，若董事会未能履行核查义务时，则监事会应补位核查或敦促董事会核查，以达到互相监督的作用。诚然，《草案》第六十九条规定了有限责任公司可以不设监事会（监事）而在董事会中设置审计委员会，但这也仅是情况之一，并未完全排除监事会机构。

对此，笔者建议将股东出资义务的主体修正为公司董事会或董事，同时明确赋予监事会（监事）对此的敦促或补位核查义务。

（2）设定公司为催缴主体与宣告失权主体过于虚化，将可能导致股东失权程序根本无法启动。

《草案》五十一条第二款将催缴出资与宣告失权的主体都确定为公司，然其却忽视了公司仅为一个概念存在，实际决定公司行为的还是公司背后的实际控制者或管理者，若该控制者或管理者怠于行动或拒绝采取行动，则公司根本无法催缴股东出资或宣告其失权。

在《公司法司法解释三》十七条中，最高人民法院区分了催缴通知与除名通知，催缴通知由公司作出即可，隐含了即需要公司的执行机构（例如董事会或经理）作出决定即可，而对股东除名则公司应以公司的权力机关股东会作出决议方可以除名。

而按照《草案》第五十一条第一款与第二款的衔接，第一款规定“董事会应当对股东的出资进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资”，而第二款紧接着就规定“公司依照前款规定催缴出资……，公司可以向该股东发出失权通知”，这样的前后衔接似乎传递了或本来就说明在公司背后推动催缴出资以及宣告失权的机构均可以是董事会（董事），对未出资股东宣告失权并不必然需要经过股东会决策同意。

尽管《草案》删除了现行《公司法》“董事会对股东会负责”条款，进一步彰显或强化了董事会在公司治理机构中的作用与地位，但董事毕竟由股东会选举产生，且股东会可以无因决议解任董事，这将导致董事会或董事实质上仍受股东会控制或限制，加之股东失权之前其表决权并不受影响，未足额出资的股东有可能就是享有表决权较多的股东，在这样的背景下，董事会实难有效推动公司作出催缴的通知或宣告失权的通知。更何况，《草案》五十一条第二款将宣告未足额出资股东失权定性为公司的权利而非公司义务，即公司虽然有权宣告未足额出资失权，但也有权不去宣告其失权，则在这样的立法框架下，董事会更无动力或压力去推动公司宣告未出资股东失权。

实务中还可能存在董事会意志与公司代表意志的分离状态。在公司治理实务中，董事会（董事）虽然可以深度参与公司管理与经营，但其并不必然掌握代表公司意志的公章等符号材料，公司的公章乃至法定代表人都有可能由股东会（股东）乃至未足额出资股东所掌握或派遣，在这种状态下，即便董事会意欲行使其职权，但实际上却难以以公司意志对外发号施令，更不可能对股东进行催告与宣告其失权。

故此，由公司催缴股东出资以及宣告股东失权在实务中可能会遇到一定的困境，将可能导致股东失权程序根本无法启动。

（3）在公司无法启动股东失权程序时缺乏相应的补充启动程序，不利于其他股东、公司与债权人利益的保护。

如前所述，在未足额出资股东实际控制公司时，即便有千万种理由需要启动股东失权程序，但囿于上述分析中所提董事会的两难困境，股东失权程序根本无法启动。而法律又没有赋予其他主体权利以启动该种程序以宣告未出资股东失权，这对其他足额出资股东乃至债权人都极为不利，实际上导致了权利与义务不平衡。

笔者认为，此时应赋予其他股东的派生权利，即其他已经足额出资的股东有权请求公司向未足额出资股东发出书面催缴通知或失权通知，若公司在收到股东的请求通知后在规定期限内仍未催缴或发出失权通知，则已足额出资股东有权取代公司以其自己名义直接向未足额出资股东发出催缴通知，未足额出资股东在宽限期内未缴足出资，其他股东可以径自通知未出资股东宣告其丧失未出资部分的股权，并对其股权予以转让、减资注销等处置。原因在于，股东未足额出资不但直接减损公司的资本与信用，也直接使得其他股东处于可能承担连带出资或补充出资的风险之中，故此应赋予其他股东对未出资股东的监督权利，以控制对方不履行约定而给自己带来的风险。同时，如前文所述，在特定情况下是否亦有必要赋予债权人一定的介入权，以保护债权人利益。

（四）失权股东救济程序缺失问题与相应建议

《公司法（修订草案二审稿）》第五十一条并未规定失权股东的救济渠道、期限或方式等，这在失权宣告实质上损害失权股东合法权益时将使得失权股东维护其权益存在诸多问题，其中对其影响最大的可能便是时效问题。

按照《草案》的规定，未足额出资股东自公司向其发出失权通知之日起即丧失未缴纳出资的股权。然发出通知之日与股东收到或知悉其丧失股权可能完全是两回事，则股东应从何时计算其维护权利时效的起算点，是自失权通知发出之日起算还是自失权股东收到失权通知或获悉失权事实时起算。

对此，笔者认为，应当自失权股东收到失权通知或其获悉或应当获悉失权事实时起算。原因就在于唯有在失权股东知悉失权事实或应当知悉失权事实时其方知道其丧失了未出资股权，其方知晓利益受损事实，这样才具备主张权利的基础，对此，《民法典》等相关法律法规予以了详细规定，笔者对此不要赘述。

失权股东如主张公司失权通知损害其所享有的股权时，其一般是主张公司的失权通知无效，其仍享有未出资股权，其可以请求恢复其股权。但问题在于，失权股东主张失权通知无效要求恢复其股权是否适用诉讼时效的规定，如适用诉讼时效，则诉讼时效多久！

理论界与实务界均认为诉讼时效仅适用于债权请求权。而公司失权通知在性质上属于形成权，并不属于请求权，其只需要公司单方的意思表示就可以作出，并在通知发出之时（《草案》）或通知到达对方时即产生未出资股东失权的效果。则与此相对应，若失权股东认为失权通知违背事实损害其权益应属无效，则应提起确认之诉，确认公司失权通知无效，并在此基础上提出恢复其失权股权，对此确认之诉，应不受诉讼时效的限制。

然而，若对失权股东请求权利保护的时限不加限制，将会使得公司的股权关系长期处于不稳定状态，未出资股东的失权股权将随时可能面临恢复，将严重影响交易安全与稳定。

对此，笔者认为可以借鉴《合伙企业法》关于合伙人除名以及《公司法司法解释四》关于优先购买权丧失的规定。

《合伙企业法》第四十九条第三款规定“被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”，此处规定了被除名合伙人就除名决议向人民法院提起诉讼的时限是接到除名通知之日起三十日内。《公司法司法解释四》第二十一条第一款规定“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外”，此处也对股东优先购买权之形成权受到侵害时限制了权利主张期限。

因此，对于失权股东主张确认失权通知无效、恢复其失权股权之权利主张亦应施加权利主张期限，以维持交易稳定性与安全性，该期限可以如优先购买权一样施加双重限制。如失权股东已经知悉或应当知悉其未出资股权失权，则其应当自知悉股权失权事实之日起30日或60日内向人民法院提起诉讼，但失权股权经工商变更登记（转让变更登记或减资核销登记）超过一年的除外，超过该等期限，失权股东不能再行提出确认失权通知无效之诉，其只能就其所遭受的损失请求相应责任人承担损害赔偿责任，以填补其损失。

五、结语

必须承认，《公司法（修订草案二审稿）》中的股东失权制度不失为一个进步，其使得我国公司资本制度更趋向于健全，但笔者认为其仍有进一步完善的空间或值得商榷的地方，有必要进一步将股东失权范围扩展至抽逃出资情形、宽限期与股东失权均应采用通知到达主义、失权宣告主体需要完善或应有失灵时的补救措施、失权股东的救济程序应予以明确等，本文的分析与建议也仅仅是笔者的一种思考，可能并未成熟或周全，只是希望该思考能为公司法股东失权制度的修订提供些许有价值的观点或意见！

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