［摘要］《事业单位人事管理条例》标志着聘用制成为事业单位主导的用人制度。本文分析了适用该条例所导致的人事管理双重性和公共雇员制，特别提出为保障学术职业权利和克服学术职业风险，公立高等学校应当普遍实行学术权利保护型长期聘用制并建议进行补充立法。文章认为长聘制适用范围是国家人事管理事权，公立高等学校和其他事业单位不得越权在法律规定以外自行设立理由实行长聘制。

［关键词］人事管理制度；公立高等学校；教师聘用制；长期聘用制

［中图分类号］D912.1 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-9314(2014)06-0060-05［收稿日期］2014-11-04

［作者简介］于安，（1956-），男，清华大学公共管理学院法学教授，博士生导师，政府研究所所长，中国行政法研究会副会长.

2014年5月15日，国务院公布了行政法规《事业单位人事管理条例》（以下简称为《人事条例》），同年7月1日施行，适用于作为事业单位的公立高等学校。《人事条例》在事业单位体制分类改革的基础上，以立法形式规定了事业单位人事管理制度改革的基本原则和基本制度，从立法上结束了公立高等学校决策层设立单位教师聘用制度的随意现象，正像当年《劳动合同法》在法律上否定缔结劳动合同只是受劳动力市场和企业经营自主权支配的作用一样。

公立高等学校的聘用合同制开始于教学职务管理或者职称评定的改革，评聘结合或者分离是破除当时僵化的人事管理的一个改革措施。根据上世纪90年代中期制定发布的《教育法》《教师法》的原则要求，从1999年起中央有关部门开始部署在公立高等学校推行聘用制改革。2002年国务院办公厅转发原人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，开始将聘用制确定为事业单位的基本用人制度，聘用制从职务聘任发展到职业聘用。从那时起到2014年，尽管包括公立高等学校在内的事业单位聘用合同签订率已超过90%，但是该制度所追求的“能进能出、能上能下的用人机制尚未真正建立”。原因之一是这种改革主要以采取行政政策性文件方式，不但合同约束性效力低下，而且给用人单位任意行使用人权利留出很大空间。《人事条例》以行政法规的方式在公共事业单位强制推行以聘用合同管理，借助立法手段破除传统的行政性人事管理，统一了聘用合同的订立、履行、解除、终止，使聘用制成为事业单位人事管理的唯一法律形式。不但使“能进能出、能上能下”的用人机制在事业单位真正实行起来，而且极大地推进了事业单位依法治理的进程，限制事业单位决策层“一事一议”的传统治理方式。本文对《人事条例》在公立高等学校适用的关注点有两个方面并依次进行探讨，一是它对已往旧制的改变和新规的制度意义，二是基于高等教育特点应当补充的高等学校特殊人事管理制度。

一、聘用制的双重属性

依据新的《人事条例》，聘用制成为事业单位人事管理的主导法律机制。基于事业编制的公职取得、终止及其争端解决，事业单位人事管理同时适用《人事条例》和《劳动合同法》。公共事业单位的人事管理，在法律属性上同时具有行政教育法和劳动合同法的双重性质。这样就在中央立法上实现了从封闭的等级从属的行政制管理转向开放的协商合同的公益制管理。

在双重制度下，《人事条例》具有优先适用性，该《人事条例》没有规定的，才适用《劳动合同法》及其实施条例。优先适用的依据不仅是《劳动合同法》第96条的规定，还在于两个法律文件在制度属性上的差异。《劳动合同法》和《人事条例》分别属于两个法律制度。前者属于社会法范畴，后者属于行政法上的公共服务制度。优先适用《人事条例》说明公立高等学校的人事聘用制度，不限于保障劳动合同当事人在择业和订立合同方面的自由权及其社会权，而是首先考虑教育的公共服务属性和政府的职责，因此允许国务院发布行政法规或者直接作出其他行政性规定。这就是说，教育公益性的最终保障职责仍然保留于政府和立法机构，公立高等学校不得以办学自主权排斥政府的制度性立法规制。

《人事条例》保护公共事业公益性的规定主要体现在基本原则、激励机制和职务履行争议处理三个方面。在基本原则方面，从公共服务制度出发对当事人之间劳动合同关系的形成进行干预，对订立合同规定了必须实行公开和竞争原则的强制要求，限制了当事人合同订立方式的自由权，限制了事业单位聘用自主权的行使方式。《劳动合同法》并没有这样的强制规定，订立劳动合同并不是必须经过公开和竞争的程序；在激励和保障机制方面，《人事条例》第二十六条规定了奖励与激励方式分离的制度。在奖励方面，规定坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则；第三十二条还规定“国家建立激励与约束相结合的事业单位工资制度”，意味着工资有激励和约束作用，而不只是基本保障和工作的经济回报。这些规定不同于《劳动合同法》中的激励机制，《劳动合同法》认可劳动报酬就是对劳动者的激励和奖励，并提供基本的或者最低限度的国家保障。该法对这种报酬没有设置上升限制，对劳动者获得所在机构的持股权不予限制，对劳动本身也不直接赋予特殊的社会意义或者道德意义；在争议处理方面，《人事条例》第三十八条规定事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉，而不进入劳动合同调解仲裁程序。这一规定体现了公益优先、行政优越和行政主导的思路，因为行政性复核和申诉对当事人的利益保护作用常常是很弱的。

上述三方面中，强制竞争缔约和行政解决职务履行争议是体现公益保护的支柱，奖励与激励分离和工资的激励约束作用是动力支持，体现着立法者对物质保障在维持公益从业者社会地位重大作用的强调。当然不可忽视的问题是，国家和工作单位提供的工资收入激励难以达到营利性组织的最高值甚至平均值，公益性职业总是需要社会荣誉和社会责任的支撑，至少是不可或缺的。但是就《人事条例》的总体倾向来看，就像在激励上更注重工资收入一样，在人事管理上更强调把合同管理的基础性和主体性，把传统的行政性管理方法控制到非常低下的程度。《劳动合同法》中的合同制度也不是完全受契约自由支配的。它在规定合同形成应当依据自愿原则的同时，还规定对作为合同当事人劳动者一方提供特殊保护，以改善其在合同订立中的弱势地位。例如该法规定的集体谈判、职业风险和合同必备条款等，这也适用于公立高等学校。在聘用关系的形成中，公立高等学校具有事实上的优势，应聘方可以根据《劳动合同法》赋予的社会权来制约和平衡用人单位事实上的优势。特别是关于集体协商的制度，使应聘者不再是孤立的个人，而是一个有谈判能力的集体。集体协商的适用范围，包括了劳动合同的订立和履行。教育公益、职业自由权、社会权多重法权法益内涵是事业单位人事新制的核心内容，是应聘者在合同订立和履行过程中拥有平等地位的依据，是用来应对事业单位决策层滥用权力的依据，也是国家机构监督事业单位人事管理活动的依据。

二、公共雇员制

聘用新制的多种法律属性，使事业单位工作人员在一定程度上变成了公共雇员，在公立高等学校就应当是公立大学的公共教育雇员。这种公共雇员制，既是对传统事业单位成员制的改革，也有别于基于劳资关系的雇佣制。

公立高等学校的行政化治理体系和事业编制人员的公职制，使教师在公立高等学校具有事业单位成员地位。事业单位是向国家或者社会提供公共服务的专业机构。公立高等学校是行政机关举办的公共教育机构，一直被赋予培养专业技术干部或者专业技术劳动者的双重使命。教师一直属于国家干部体系中的专业技术干部，管理上大量适用或者参照准用行政机关干部的管理规则，受到公职人员义务和行政责任的约束，尤其是公职资格的取得、奖惩处分、退休辞职以及计划生育和涉外活动等方面。公立高等学校中的管理人员等级与行政机关的干部等级管理有对应关系，是高校政治化和行政化管理的制度保障，也为与党政机关干部的交流提供制度便利。学校治理实行行政等级的科层制，借助层级制度建立单位秩序。学校与教师之间是等级制成员关系，是领导与群众，上级与下级之间的从属关系。领导安排是基于职务等级的命令，专业技术人员作为群众或者下级有服从的义务。从上述单位治理体系看，公立高等学校的行政机构特征多于学术团体特征，教师的单位成员化正是这种行政特征的制度体现。这种制度限制了公立高等学校解除教师职务的能力，因此成为引入公共雇员制的动力。

公立高等学校的单位成员制及其任职终身制，在行政改革和教育改革中被认为是能进不能出的僵化制度。政府管理职能与事业单位服务职能的分离，公立高等学校获得办学自主权，人才流动制度和基于职业自由的劳动力市场的建立，促使决策机关最终决定以聘用制完全取代传统的行政化人事管理。《人事条例》引入地方政府曾实验并没有推行起来的政府雇员制，在包括公立高等学校在内的事业单位建立起公共雇员制。比较地看，美国公立学校的教师虽然属于政府雇用的人员，但是在1972年联邦最高法院作出罗思案判决以前，“公共服务法规没有提供合同上的权利和工作安全的保护，公共职员如同私人企业中大多数人，从本质上讲都是被‘自由’雇佣的。最高法院在评议员委员会诉罗思（Board of Regents v. Roth,1972）一案中，进行了根本性改革。此案认为公共雇佣是一种‘新的财产形式’。如果解雇符合以下情况，需要适用正当程序原则：（1）对行使受宪法保护的权利如自由言论等的报复；（2）损害到雇员的名誉或者荣誉；（3）损害到职员未来的求职利益；或者（4）同职员受公共雇佣的合同或者任期权利相抵触。”［1］正当程序原则的适用，加重了公立学校人事管理的公共因素，特别是限制了美国公立学校滥用雇主优势地位的合同行为，使他们不能像企业那样解雇教师。尽管经历了后来卡特政府特别是克林顿政府推动的重大行政人事改革，学校本身也进行教师聘任制的改革，但是罗思案确立的法律原则未见动摇和改变。由于这一法律原则的保护作用，政府进行的改革不会采用类似迫其下岗的方法赶走或者挤走人员，而是致力于更多地使用激励等更积极的手段。［2］

公共雇员制首先具有基于职业自由的雇员性质，与用人单位之间是平等的劳动关系。脱离组织调配和个人服从的陈规，是公共雇员制区别于单位成员制的主要标志。除了履行职务所必须的工作性从属关系以外，聘用单位与从业人员之间完全建立在双方自愿的协议之上。对方的意见是形成聘任合同的必备因素，对方的同意是决定生效的要件，任何一方面都不具有法律上的特权。当事人的个人独立与择业自由，它是平等协商的基础。从业人员提供和交换的是专业技术服务或者智力劳动，而不是整个选择职业的权利，更不用说人身权的出让，即使在无限期合同中也是如此。人身自由和择业自由使当事人有极大的法律独立性，彻底消除了人身依附关系。这两个机制提供了公共雇员制的私法基础，但是私法机制的负面效果还需要通过对劳动者社会权和从业人员公益职业权的保护来平衡。

尽管人事新政力图以聘用任期制打破僵化人事制度，甚至在养老安排上也想接近市场。但是并没有打算完全受劳动力市场的支配，至少把《劳动合同法》所达到的社会权保护程度作为底限。所以《人事条例》关于聘用的直接规定，都是以限制自由权保护社会权为主导的，例如聘用合同的期限、初次就业人员的试用期，订立聘用至退休的合同的条件，聘用合同解除的情形。这些社会法取向的规定具有极大的现实意义，可以矫正公立高等学校对聘用制的扭曲和对接受社会权利的不情愿。直至《人事条例》已经生效的现在，公立高等学校人事改革的效率取向并没有得到足够的遏制，一些公立高等学校也许更愿意仿效国有企业剥离出优质资产上市一样来管理教师的聘用。公立高等学校不是以营利为目的的经济组织，也不会提供营利性机构的高报酬，当然从根本上也不应当有资方的傲慢。

公共雇员制具有公共服务性质，不完全等同于普通劳动关系。第一，它实行的聘用制度更类似于政府采购服务，根据竞争和公平原则选择服务提供者并进行公正有效的人事管理。公开招聘与竞争上岗是实行竞争原则的核心机制，不但可以减少裙带关系以按照客观标准选拔合格教师，而且有助于提供一种以在单位内实行健康民主生活的人员结构，使依靠理性规则而不是依靠落俗的人际关系运行成为可能。公平原则不但是适用竞争制度的原则，而且还应当是行使解聘权的基本原则，以减少和消除为排斥异己或者不当歧视而滥用解聘权；第二，聘用制不仅受到社会法的约束，更是受到科技政策，教育政策、财政政策和知识分子政策的保护及其必要的国家规制，这些公共政策和政府规制措施是公立高等学校行使聘用权的根据；第三，政府有义务为应聘者提供经济保障并逐步提高报酬水平，不能完全受单位收入的影响，更不能寄托于单位的自行创收。

三、学术权利保护型长聘制

任期制与长聘制的关系，是在公立高等学校实行人事聘用制度的核心问题，聘期对于公立高等学校来说具有特殊重要性。聘用制促进人员“能进能出”的制度宗旨与高等教育学术使命之间存有难以回避的内在矛盾。但是如果例外过多使“能进能出”原则变成例外，那么聘用制改革也就名存实亡了。所以限制“能进能出”人事流动原则的制度决策权只能是国家立法保留的专有事权，而不属于公立高等学校“办学自主权”范畴，单位自行设置理由实行长聘制“改革”是明显的越权违法行为。因为目前《劳动合同法》和《人事条例》规定实行长聘制（“无固定期限合同”）的理由只有社会权利保障原则，其主要考虑因素是工作年限等非效率性因素。对此事业单位既不能以单位自主权进行抗辩拒不执行，更不能在法律规定以外另行设置理由实行长聘制，否则将使聘用制被任意突破而名存实亡。至于备受关注的美国高等学校的长聘制（tenure），应当注意其目的在于保障学术自由并相当普遍地适用，而不是奖励业绩和淘汰落后的效率型人事管理措施。

聘用任期制对于高等教育及其学术活动的不适应问题，确有必要给予高度重视并进行讨论。高等学校人事管理的特殊性，很大程度上源于它在知识生产和创新中的特殊作用。对此美国法院2006年的下述认识也许有参考价值：“在当代美国，大学是一种独一无二的机构。这不仅仅是因为大学促进对学科知识的、不计利益的追求，还因为大学被授权自行定义、发展和再生产学科。在私人企业中也可以进行学科实践，但唯有大学才能发展、更新和维持学科。”［3］如果高等学校具备上述“自行定义、发展和再生产学科”功能，那么在人事管理上提出基于学术理由的特殊制度就是合理的。

比较而言，任期聘用合同（固定期限合同）主要是一个效率取向的压力型激励制度，能够显著体现聘用制“能进能出”的宗旨。它在激励机制上的假设是，应聘人都有获得续聘以保持职业稳定和降低交易成本的期待，固定聘任期限足以产生工作动力。在绩效评估方面，固定期限合同往往与定量工作承诺相联系，在多数情况下有助于出现绩效升级，能够产生与官员任期相一致的业绩，适合行政主导的发展模式。虽然在法律上任何一方面都保留了重新选择的自由，但是由于机会成本不均衡的原因，应聘人并不是都愿意寻找新的聘任岗位。因此解聘被认为是最有效的人事管理手段，固定期限合同被认为有助于对应聘人的管理，并且能够在制度上为用人单位决策层提供更多和更经常的寻租机会，在习惯于一事一办排斥制度化管理的用人单位尤其如此。当然，在市场有效、机会成本可控和个人能力强大的条件下，职业自由权可以被用来选择更好的职业平台。但是它有学术质量和效率相对性的弊端。任期合同的定量管理适合应用类工作的绩效评估要求，体现着数量型发展方式，但是对于有长远意义的基础性工作和工作质量则有空洞化的风险。不过，由于立法上规定了任期制的封顶限制，问题更在于任期届满后用人单位是否及时提供长聘岗位和实行长聘制后是否设立新的歧视性措施。

长聘制合同（无固定期限合同）主要是一个保护权利机制，对职业生活风险提供社会权保护或者对职业社会风险提供学术自由权保护。长聘制在保护学术自由权方面的作用，主要针对学术活动的社会风险、失败风险和积累风险，通过提供长期稳定的职业保障和工作条件，以避免学术失败、学术批评和社会干预对学术发展造成的障碍。积累风险尤指学术活动因为积累而不能实现目标的可能性。学术失败风险和积累风险与研究对象、学术能力和学术条件有更多关联，学术社会风险与政府的政策、社会宽容度和学术团体治理结构关系更为密切。对于急迫需要技术创新以支持经济转型，急迫需要基础性研究的稳固以保持经济持续增长和社会稳定的国家来说，当上述风险成为学术发展最主要障碍时，为克服这些风险提供权利保障就变得必不可少，保护学术自由型长聘制的普遍实行也就获得高度合法性。

从本质上讲长聘制的激励作用有限，它不能保证受聘人能够长期保持敬业精神和创新热情，也无从保证创新能力和适应力的自我更新。为了实现效率目标，它需要依靠产生激励与动力的其他机制，比如社会压力、同行竞争或者内心良知、使命和责任等。有研究认为可以假定“作为被聘任的一方，大学教师在选择学术职业时间具有较强的学术偏好”，“在学术因素和经济发展因素之间，‘一般把学术因素放在了第一位，而经济因素居于相对次要的位置’”。［4］如果这一假定能够在大多数场合成立，那么更大范围内实行学术保障型长聘制就有更大的合理性。

谁应当得到保护，或者说保护对象应当是普遍的还是特定的，是实行学术自由保护型长聘制的争议问题之一。既然学术自由与学术职业不可分割，那么享有者就应当是普遍的而不是限于一部分所谓精英，例如只是教授或者得到过什么奖励和名声的教授。如果把长聘制作为实现管理效率的一个激励手段，就丧失了长聘制的权利保护属性，否则就意味着只有一部分人才能享有学术自由的保护，这是不但对学术从业人员不公平，而且也不符合设立这种制度的初衷。但是把这种推理绝对化也是同样有失制度公平,因为绝对化的结果是所有教育和学术从业人员全部无条件地享受长聘制。当然长聘合同制与传统的行政性终身制不同，它的合法性基础不是组织调配而是经过平等协商产生的合同，当事人享有充分的职业自由权利。

能够有效限制范围的资格管理机制，就是学术自由损害风险评估和从事学术活动的基本能力评估。前者的评估是一个制度性政策评估，是对学术活动社会风险、失败风险和积累风险的总体识别和程度测量，由制度性政策制定者负责。后者的个体化能力评估可以因人而异进行,但是需要原则性框架的规范。首先是学术共同体进行对应聘人学术能力和学术伦理的主观判断。但是判断不应当绩效取向，否则就演化成为绩效评估和等级确定，而不是取得权利保障资格的管理了。第二是经过一定工作年限的经历要求，这一点类似取得社会权保障型长聘资格需要首先经过固定期限合同聘期。但是采取劳动合同法规定的十年经历对于学术从业人员来说时间过于长久,应当缩短至三到五年的固定期限合同聘期,相当于一个博士毕业生从教后到取得副教授的大致经历。其实际结果是副教授以上的高等学校从教人员都能够得到长期聘用的待遇和保护，这种改革的负担并不为过。如果上述理由能够成立的话,就有必要和可能专门针对公立高等学校的教师管理进行补充性人事立法，使事业单位的人事管理制度能够体现高等教育学术使命的要求。

［参考文献］

［1］ ［美］罗森布鲁姆和奥利里.张梦中译.公共管理与法律［M］.中山：中山大学出版社，2007.190.

［2］ 吴志华.美国公务员制度的改革与转型［M］.上海：上海交通大学出版社，2006.63-69.

［3］ ［美］罗伯特.波斯特.左亦鲁译.民主、专业知识与学术自由――现代国家的第一修正案理论［M］.北京：中国政法大学，2014.74.

［4］阎风桥.学术劳动力市场的特性与研究型大学的教师聘任制度［J］.北京大学教育评论，2005,(3).