一般而言，涉及公共服务领域特许经营权的运营模式，近来较成熟的运营模式为PPP（Public Private Partnership，政府与社会资本合作模式）。《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）对该模式的定义是：由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

自2015年之后，PPP项目出现了社会资本方通常以国资背景企业为主、增加地方财政刚性支出等与PPP制度设计的分散政府投资风险，带动民营资本的初衷偏离的情况。2022年11月11日，财政部发布财金〔2022〕119号文进一步强调坚决遏制隐性债务风险增量，严格审查新项目入库标准，引导PPP模式规范发展、阳光运行。至2022年末，财政部 PPP在库项目数量的同比增长率已降低至2022 年末的3.3%。

随着PPP项目库入库审核的愈加严格，囿于财金〔2022〕119号文明确要求“地市级、县区级地方人民政府实际控制的国有企业（上市公司除外）可以代表政府方出资参与PPP项目，不得作为本级PPP项目的社会资本方。”地方政府在建设基础设施项目时，不再按照《市政公用事业特许经营管理办法》规定的条件及程序选择投资者或者经营者，而选择F+EPC+O模式进行片区开发建设。

一、F+EPC+O模式的概念

F+EPC+O模式没有国家规范性文件予以定义。F+EPC+O模式包括了前期融资阶段、建设阶段及后期运营阶段等全生命周期。F是指投资人（而非垫资），EPC总承包方是指工程总承包，O是指运营。地方政府通过公开招标方式确认社会投资人作为项目所有者，社会投资人可能是本级地方政府实际控制的国有企业，也可能是其他各级国有企业、私营企业，该社会投资人中标后，再次通过公开招标确认EPC总承包方，由EPC总承包方与社会投资人共同设置项目公司（以下简称“SPV”）后承担建设资金的融资义务、工程总承包及运营。

二、F+EPC+O模式的合同体系

1.地方政府与通过公开招标选择首位社会投资人，并与首位社会投资人签订《委托开发合同》。

2.首位社会投资人获得授权后，作为项目业主可通过同时公开招标选择次位社投资人或/和EPC总承包方、勘察、设计等单位，首位社会投资人与次位社会投资人签订《合作合同》，与EPC总承包方签订《EPC合同》；若另一社会投资人与EPC总承包方是同一人时，也应分别签署《合作合同》与《EPC合同》；因EPC总承包方已经包括设计，因此，首位社会投资人还与勘察单位签订《勘察合同》。如果EPC总承包方项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择EPC总承包方。

3.根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条的规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。EPC总承包方可以直接与施工单位签订分包合同，与设计单位签署设计合同。如果EPC总承包方具备项目所需的施工总承包资质和设计资质，EPC总承包方与首位社会投资人直接签署《EPC合同》。

但在EPC总承包方合同中以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

4.首位社会投资人还可根据运营权利义务的分担就运营阶段与SPV签订《运营合同》，明确运营阶段考核标准及双方权利义务。

三、F+EPC+O模式的可能出现的法律风险及防范措施

1.现行行政法规禁止政府投资项目由施工单位垫资建设

《政府投资条例》（国务院令第712号）第二条：“本条例所称政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。”使用政府预算资金进行建设属于政府投资项目。在政府投资项目的前提下，政府在公开招标社会投资人的招标文件上明确要求社会投资人垫资建设的，或者开发费用及投资回报来源于政府预算之外的财政资金，其间接地增加了政府的隐性债务，违反了《政府投资条例》（国务院令第712号）第二十二条：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”的规定。

同时，《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）中明确到，“地方政府不得将公益性资产、储备土地注入融资平台公司，不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源，不得利用政府性资源干预金融机构正常经营行为。”

适当解决政府投资项目的融资法律风险的措施：第一，可以分为有收益的项目和无收益的项目，引入社会投资人适用BOT模式，由社会资本投资建设、经营，在营运期结束后移交给政府或授权机构。对于有收益的项目土地的使用必须进行“招、拍、挂”方式，其收入按收支两条线纳入国家及地方财政，后再依法依规从财政资金中支出产业服务费对社会投资人予以投资回报。第二，对于公益性的项目由政府发行地方债券，在地方债的额度内解决。

2.根据产业支持政策使用政府专项债、政府专项补贴的形式属于增加地方政府隐债吗？

根据《中共中央国务院关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》（中发〔2018〕27号文）规定，地方政府隐性债务（以下简称“政府隐债”）是指地方政府在法定债务预算之外，直接或间接以财政资金偿还，以及违法提供担保等方式举借的债务。那么，政府开发建设产业园区，根据产业支持政策使用政府专项债、政府专项补贴的形式是否属于增加地方政府隐债范畴？

根据《预算法》第三十五条第二款：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。”及第三款：“除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”的规定，发行政府债券是地方政府融资的唯一途径，政府专项债属于政府债券的一种，政府专项债属于合法使用政府预算资金的一种方式。同时，《关于做好地方政府专项债券发行及项目配套融资工作的通知》规定：“对有一定收益且收益全部属于政府性基金收入的重大项目，由地方政府发行专项债券融资；收益兼有政府性基金收入和其他经营性专项收入（以下简称专项收入，包括交通票款收入等），且偿还专项债券本息后仍有剩余专项收入的重大项目，可以由有关企业法人项目单位（以下简称项目单位）根据剩余专项收入情况向金融机构市场化融资。”

《企业会计准则第16号——政府补助》第二条：“本准则中的政府补助，是指企业从政府无偿取得货币性资产或非货币性资产。”在园区开发过程中，除非有相应规范性文件的明确规定，比如PPP,或者社会资本参与生态保护修复等规定外，地方政府不依法依规通过投资补助、运营补贴等方式支持社会资本合理回报，地方政府的货币性资产的补助属于政府间接以财政资金偿还某项项目建设资金，究其实质，仍属于政府资金兜底，其性质仍属于间接增加新增地方隐债。

3.F+EPC招投标的法律风险及防范

（1）不及时备案可能导致招标程序的拖延及其风险防范。

《政府投资条例》第9条：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（为政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部分或者其他有关部门审批。”规定，政府投资项目应报相关部门审批。

《企业投资项目核准和备案管理条例》第3条：“对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。”规定，企业投资属于重大项目和限制类项目的，从维护社会公共利益角度进行核准，不属于重大项目或限制类项目的，无论规模大小，均改为备案制。

无论政府投资项目或企业投资项目，根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。”。不及时办理相关审批、核准或备案手续，在招标人委托招标代理机构公开招标时，可能会因没有经过相关部门核准或备案而无法按时进行招标活动。因此应及时办理相关手续以顺利进行招标活动。

（2）何时可以招投标EPC总承包方？

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条：“采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”规定专门明确了企业投资项目，应在核准或备案后进行工程总承包项目发包；政府投资项目，应在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

但是，项目核准或者备案、初步设计审批后，因尚未到达施工图设计阶段，工程量清单无法确认，如何招投标？此时，大多数选择的是费率招标，即根据EPC总承包方的施工经验及对投资建设规模的大致了解，在预测的施工图预算基础上下调费率为招标对象。

（3）EPC总承包方与社会投资人能否“两标并一标”？

PPP项目的“两标并一标”的法律依据在于《招标投标法实施细则》第九条第（三）项：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；”的规定。该规定的可以不进行招标的项目是特许经营项目，未根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条：“实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。”规定的主体及法定形式和程序确认的项目不属于特许经营项目，不是适用上述规定的适格客体。因此，根据《建筑法》第二十四条第二款：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，……”的规定，在F+EPC+O模式下，工程总承包与社会投资人可以同时招标，但不能“两标并一标”。

4.项目融资风险

根据《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）第一条：“投资项目资本金作为项目总投资中由投资者认缴的出资额，对投资项目来说必须是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何债务和利息；投资者可按其出资比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”的规定，社会投资人与EPC总承包方成立SPV公司后，需要按各自认缴的出资额投入项目资本金，一般而言，园区开发的项目资本金不低于项目建设资金的20%。项目资本金必须是非债务资金，是针对银行融资而言的，也就是说，就建设项目需要向银行融资，必须按照上述规定满足项目资本金（建设资金的20%）为非债务资金的要求，否则难以向银行融资。园区开发项目前期对资金需求量大，EPC总承包方通过政府专项债、政府补贴、运营期间的收益回本获利基本在项目建成且招商引资后才能获得，但招商引资具有不确定性，取决于建设期过后的运营期的经济情势、当地政府招商引资政策等因素。同时，若EPC总承包方获得银行融资，若遇到银行贷款利率上浮等突发状况，可能对项目的盈利能力造成影响。

对于融资法律风险防范，可对有稳定现金流收益的基础设施项目采取资产证券化,采用公募或者私募基金的方式向资本市场融资，以解决资金问题。

5.项目的成本控制风险

项目所涉土地的征拆补偿、未征先用的情况会导致建设成本的大量增加。

例如，若项目用地中有永久基本农田，永久基本农田需向国务院申请农用地转用手续（此时无需再办征地审批手续），耗时长，开发周期变长后，融资成本变大，社会投资人或EPC总承包方应考量自身或者SPV是否具备承担相应增大的施工成本、融资成本的能力。同理，社会投资人或EPC总承包方或者SPV也应关注永久基本农田外的耕地占地的数量，涉及到不同耕地数量向不同层级的政府进行农用地转用手续的申请和征地审批的问题。若不经过征地审批，EPC总承包方或者SPV直接非法占用永久基本农田、耕地，可能发生刑事风险（非法占用农用地罪）、行政处罚风险（100元-1000元/平方米）。

对于项目的成本控制风险防范：社会投资人尽量争取在与政府签订的《开发合同》中约定，社会投资人进场施工的前提是政府已经征拆完毕计划征拆部分，若政府未完成征拆任务，社会投资人有权不予进场施工并不承担相应违约责任，工期顺延。

6.质量安全法律风险

按当地政府相关规定，在市政基础设施等工程建设中，鼓励建设单位委托咨询单位提供招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等全过程咨询服务。在政府投资项目中，地方政府要求由其作为委托方，委托监理、全过程咨询服务，并根据《政府采购法》规定的程序委托招标代理机构公开招投标。地方政府设计该制度的初衷是加强对项目的监管，保证项目质量与安全，但大多地方政府没有资金支出监理、全过程咨询服务费用，费用先由社会投资人或EPC总承包方或SPV公司垫付，监理公司、全过程咨询公司的独立性无法得到保障，从而给项目工程带来一定潜在质量或者安全风险。

对于质量安全的法律风险防范：第一，从制度上看，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第22条规定了工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，并按工程总承包合同约定承担设计责任，分包不免除工程总承包单位对全部建设工程所负的质量责任，承包人最终所交付的工程质量应当符合业主要求或者国家强制性标准。第二，从社会投资人与EPC总承包方签署的合同上，在建设和运营期间设置的绩效考评中将质量、安全问题作为最高扣分项，绩效考评结果与利润回报息息相关，用以要求EPC总承包方重视质量、安全问题。