劳动者迟到、早退等是否一定可以用加班时间调休，不算旷工？

　　裁判要旨：迟到是指在规定或者约定的时刻之前没有到达指定地点。加班是指在规定的时间外延长工作时间、休息日工作又不能安排补休的或者法定节假日工作的。迟到必然导致违反约定和规定，应承担由此产生的法律责任，承担的是义务，而劳动者因加班不能补休时，有权要求支付加班费，被告主张上述权利和义务相抵并无事实和法律依据，被告称“根据行业惯例，劳动者迟到、早退、请假均可以用加班时间调休”，但其对上述主张未提供证据予以证明，本院不予采信。（小编注：也就是说，只有公司规章制度规定迟到等可以用加班时间调休，劳动者迟到等才可以用加班时间调休，劳动者对用人单位规章制度有此规定负有举证责任）

　　裁判文书来源：福建省厦门市思明区人民法院民事判决书；（2015）思民初字第13668号；原告香格里拉酒店（厦门）有限公司（以下简称“香格里拉公司”）与被告袁应成劳动争议。

　　原告香格里拉公司诉称：

　　原告香格里拉公司诉称，被告袁应成于2012年3月1日入职原告，担任建筑师一职。最近一份与原告签订的劳动合同的期限自2014年3月1日起至工程完工为止，每月工资为9920元。被告入职时已详细阅读、签收了原告的《员工手册》，并承诺愿意遵守《员工手册》各项规定。2014年8月26日被告还签收并确认了原告制定的《考勤制度》。

　　原告《员工手册》第3.13条规定：上班时间未经批准擅离工作岗位视为旷工；年累积旷工三天的，原告有权解除劳动合同。《考勤制度》第3.1.4、3.1.5条分别规定，工作日每日工作时间应满8小时；每月迟到累积超过60分钟的，视为旷工一天。 2015年4月起，被告频繁出现迟到早退、工作时间不足8小时、上班时间擅自离岗情形。其中，被告在2015年4月总共20个工作日中迟到天数达14天，累计迟到达179分钟，2015年5月截至原告与其解除劳动合同日止的总共18个工作日中迟到天数达9天，累计迟到达99分钟。根据《考勤制度》第3.1.5条规定，被告年累计旷工已超过3天，原告有权根据《员工手册》第3.1.3条规定解除劳动合同。而且，2015年4月至5月期间，被告还累计16天工作时间不满8小时，不足额工作时间累计达141分钟。

　　被告袁应成辩称：

　　被告袁应成辩称，原告以被告考勤不符合规章制度为理由解除劳动合同，不符合实际情况，同时不符合法律规定。

　　1.被告在原告公司工作三年多以来一贯按照规定的正常时间上下班，相关作息与公司其他同事的作息时间保持一致，并不存在所谓的严重违反考勤规定的现象，也未擅离工作岗位。

　　2.原告《员工手册》与项目部2014年8月下发的《考勤制度》的相关规定自相矛盾，同时未按照法律法规规定的程序进行制定，不符合法律及相关政策规定，存在明显不合理的情形，不能以此作为解除劳动合同的依据。

　　3.劳动合同法规定的公司可以解除劳动合同的情形是员工“严重违反公司规章制度”。即便存在个别员工偶尔的迟到早退，也属人之常情，并未达到“严重违反”原告所谓的规章制度的程度，以此作为解除劳动合同的依据不合法。

　　原告香格里拉公司举证：

　　本案审理过程中，原告香格里拉公司向本院提交如下证据：

　　1.员工手册、考勤制度、劳动合同，拟证明：（1）《员工手册》第3.11条规定：临时有事外出，应征得部门主管、经理或项目经理的批准；第3.13条规定：上班时间未经批准擅离工作岗位视为旷工；年累积旷工三天的，原告有权解除劳动合同；……7.打卡记录，拟证明2015年4月起，被告频繁出现迟到早退、工作时间不足8小时等旷工情形：（1）被告在2015年4月总共20个工作日中迟到14天，累计迟到179分钟；在2015年5月截至原告与其解除劳动合同前一日的总共18个工作日中迟到9天，累计迟到99分钟。根据《考勤制度》第3.1.5条“每月迟到累积超过60分钟的，视为旷工一天”的规定，单就被告累计迟到的时长进行计算，被告年累计旷工就已超过三天，符合《员工手册》第3.13条规定的解除条件。（2）除此之外，2015年4月至5月期间，被告还累计16天工作时间不满8小时，不足额工作时间累计达141分钟

　　被告袁应成质证：

　　被告表示，被告也曾表达对于考勤制度不合理条款的修改意见。基于现阶段的交通状况，上下班高峰期堵车是非常正常、普遍的事情。对于大部分员工来说，每月累计迟到60分钟都是很容易达成的不可控事件。

　　迟到可以要求以加班时间补足，也可以扣工资，但是原告《员工手册》规定每月累计迟到60分钟即视为旷工，《考勤制度》3.1.4规定上班不足8小时视为当日旷工，年累计旷工达三天公司即有权解除劳动合同，太过于严苛，同时滥用了法律赋予用人单位的解除劳动合同的权利。

　　原告未按法定程序制定规章制度，导致其制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度不合理，侵害了劳动者合法权益。除本次以严重违反考勤制度为由解除被告的劳动合同外，原告从2011年开始长达五年的时间里从未严格执行过考勤规定，被告质疑原告有关考勤制度的有效性；

　　对打卡记录，对打卡记录本身无异议，对原告证明的对象有异议。被告三年多以来一贯按照公司规定的正常时间上下班，相关作息与公司其他同事的作息时间保持一致，并不存在所谓的严重违反考勤规定的现象。请原告出具公司员工陈文强、洪燕玲、林俊滨、李荷英、吴佩建、林开张、苏红、蓝彩凤、练振雄、邓辉、李雅芸等人在对应期间（即自2015年4月1日至5月31日）的考勤记录。通过上述考勤记录可以了解公司的正常上下班作息时间。工地现场施工建设及筹建处各职能部门有它的特殊性，迟到几分钟在公司属于正常现象。虽然被告在超过8：30以后打卡的次数较多，但是平均下来每次超过的时间只有十分钟左右，不会对其工作产生任何影响，在该时间内即使已到公司的同事也都在吃早餐，远未达到严重违反考勤制度的程度。而且原告公司领导曾经说过，只要在早上9点之前打卡上班都不算迟到，且一直都按此执行。

　　从原告提供的考勤记录来看，被告在2015年4月1日至2015年5月27日期间在早上8：30前、下午17：30后的加班时间合计达到1685分钟，足以补足其迟到的合计257分钟的时间，另外还尚余1428分钟（相当于3个工作日）的加班时间免费为被告工作。根据行业惯例，劳动者迟到、早退、请假均可以用加班时间调休。被告根本不存在上班时间不足8小时由此被定义为旷工情形的可能。

　　法院判词：

　　本院认为，原、被告之间存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的规定。

　　1.被告认为“基于现阶段的交通状况，上下班高峰期堵车是非常正常、普遍的事情。对于大部分员工来说，每月累计迟到60分钟都是很容易达成的不可控事件。”，被告将上下班高峰期堵车造成迟到合理化没有任何依据，违背常理，不予采信。

　　2.被告认为原告“未按法定程序制定规章制度，导致其制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度不合理，侵害了劳动者合法权益。”，但并未提供相应的证据证明，被告入职时已签署《员工手册》和《考勤制度》等，也了解《员工手册》中“规定每月累计迟到60分钟即视为旷工，《考勤制度》3.1.4规定上班不足8小时视为当日旷工，年累计旷工达三天公司即有权解除劳动合同”，被告对相关的规定是知晓的，在此前提下也愿意选择入职，现在以被告太过于严苛，滥用了法律赋予用人单位的解除劳动合同的权利、规章制度不合理作为抗辩没有依据，不予采信。

　　3.迟到是指在规定或者约定的时刻之前没有到达指定地点。加班是指在规定的时间外延长工作时间、休息日工作又不能安排补休的或者法定节假日工作的。迟到必然导致违反约定和规定，应承担由此产生的法律责任，承担的是义务，而劳动者因加班不能补休时，有权要求支付加班费，被告主张上述权利和义务相抵并无事实和法律依据，被告称“根据行业惯例，劳动者迟到、早退、请假均可以用加班时间调休”，但其对上述主张未提供证据予以证明，本院不予采信。

　　4.被告已明确表示“对打卡记录本身无异议”，但又认为原告从2011年开始长达五年的时间里从未严格执行过考勤规定，质疑原告有关考勤制度的有效性，本院对该主张不予采信。根据原告提供的考勤记录，以及被告自认的“虽然被告在超过8：30以后打卡的次数较多，但是平均下来每次超过的时间只有十分钟左右”，与被告主张的“三年多以来一贯按照公司规定的正常时间上下班”存在矛盾，被告认为其迟到行为“不会对其工作产生任何影响”，本院认为，从被告陈述可以看出，正是因为被告对规章制度不重视，不遵守，才导致经常迟到。被告称原告公司领导曾经说过，只要在早上9点之前打卡上班都不算迟到，且一直都按此执行，但未提供证据予以证明，本院不予采信。

　　5.《员工手册》规定：临时有事外出，应征得部门主管、经理或项目经理的批准；上班时间未经批准擅离工作岗位视为旷工；年累积旷工三天的，单位有权解除劳动合同。《考勤制度》规定：每日工作时间应满8小时，工作时间为周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：30，打卡次数1日2次，分别为上午8：30之前和下午17：30之后；每月迟到累积超过60分钟的，视为旷工一天；因公外出须事先申请，并由部门经理及项目经理签字批准，如特殊情况不能实现申请的，应电话或短信通知部门经理、项目经理及行政部，在到岗当日补办手续，否则按旷工处理。被告于入职时签收了原告的《员工手册》，承诺愿意遵守《员工手册》各项规定，于2014年8月26日签收《考勤制度》。即原告已根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项告知劳动者。根据庭审查明的事实，被告多次违反规章制度，原告对其作出警告，被告撕毁了警告信，被告行为也表明其对单位的处理并无作出改变的意向，原告在此情况下通知被告解除劳动关系并不违反法律规定。被告也明确收到《解除劳动关系证明》、《解除劳动合同通知书》，原告的程序合法，可予认定。被告称原告单位存在的各方面的问题，但被告并未就此主动解除与单位的劳动关系，即本案解除劳动关系系基于被告违反规章制度而解除，故原告要求无需支付给被告赔偿金的请求可予支持。

　　据此，依照……之规定，判决如下：

　　一、原告香格里拉酒店（厦门）有限公司无需支付给被告袁应成赔偿金70315元。