一、1979年刑法：防卫权的初现与严打的阴影

　　1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这是我国刑法中首次出现正当防卫的规定，当它出现在我们面前时，就对它充满着一种矛盾的心情，在正确使用与滥用之间犹豫。高铭暄教授指出。正当防卫是公民的一项合法权利。当公民正确行使这项权利的时候，不仅对社会无害处，而且对社会有好处。故法律规定，正当防卫行为不负刑事责任。但是，法律禁止滥用此项权利，过当地对不法侵害分子给予不必要的报复。{2}当然，如何在正确使用与滥用之间寻找一个平衡点，是一个难题。在大陆法系的犯罪论体系中，正当防卫作为违法阻却事由，具有出罪功能，因而对于被告人来说，是一种出罪事由。只有在人权保障理念彰显的社会环境中，正当防卫制度才能真正发挥其出罪功能。但在我国，正当防卫制度可以说是生不逢时。在1979年刑法实施不久，就开始了严打，因而正当防卫制度在司法适用中遇到强大的阻力。虽然立法上对正当防卫的规定是十分明确的，但司法上则往往将正当防卫作为防卫过当来加以认定，将防卫过当作为普通犯罪来加以认定。例如，孙明亮故意伤害案，就是一个适例：

　　孙明亮故意伤害案{3}

　　被告人：孙明亮，男，19岁，甘肃省径川县人。原系甘肃省平凉市柳湖乡保丰村农民。

　　1984年6月25日晚8时许，被告人孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在平凉市东关电影院门口，看到郭鹏祥及郭小平、马忠全3人尾追少女陈××、张××，郭鹏祥对陈××撕拉纠缠。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等3人发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥面部一拳，郭鹏祥等3人即分头逃跑，孙明亮和蒋小平分别追赶不及，遂返回将陈××、张××护送回家。此时，郭小平、马忠全到平凉市运输公司院内叫来正在看电影的胡维革、班保存等6人，与郭鹏祥会合后，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复，当郭鹏祥等9人在一小巷内发现孙明亮、蒋小平2人后，即将孙明亮、蒋小平2人拦截住。郭小平手持半块砖头，郭鹏祥上前质问孙明亮、蒋小平为啥打人。蒋小平反问：人家女子年龄那么小，你们黑天半夜缠着干啥？并佯称少女陈××是自己的妹妹。郭鹏祥听后，即照蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后与孙明亮退到附近街墙旁一垃圾堆上。郭鹏祥追上垃圾堆继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身），照迎面扑来的郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱抡几下，与蒋小平乘机脱身跑掉。郭鹏祥因被刺伤左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官，失血过多，于送往医院途中死亡。

　　1984年10月7日，甘肃省平凉地区人民检察分院以故意杀人罪对被告人孙明亮提起公诉。平凉地区中级人民法院依法组成合议庭，对该案进行公开审理，认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，犯有《中华人民共和国刑法》第134条故意伤害罪，依照该条第2款的规定，于1984年11月23日判处孙明亮有期徒刑15年。

　　宣判后，被告人孙明亮不上诉。平凉地区人民检察分院以第一审判决定罪不准、量刑失轻为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第130条和第133条第1款的规定，于1984年12月4日向甘肃省高级人民法院提出抗诉，并将抗诉书副本抄送甘肃省人民检察院。平凉地区人民检察分院认为：一、孙明亮在打架斗殴中，对用刀刺人会造成被刺人死亡或者受伤的后果是清楚的，但在其主观上对两种后果的发生，均持放任的态度。在这种情况下，是定（间接）故意伤害罪还是（间接）故意杀人罪？应以实际造成的后果来确定。鉴于郭鹏祥已死亡，应定（间接）故意杀人罪。第一审判决对孙明亮定（间接）故意伤害罪不当。二、孙明亮持刀致人死亡，造成严重后果，无论以故意伤害罪还是故意杀人罪，判处有期徒刑15年均失轻。全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》对刑法第134条作了补充，规定对故意伤害致人死亡的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑、直至判处死刑，其精神在于对持刀行凶者，要予以严惩。刑法第132条对故意杀人罪处刑规定的精神是：故意杀人的，首先应考虑处死刑，其次是无期徒刑，然后才是有期徒刑。因此，对孙明亮判处15年有期徒刑，不符合上述法律规定的精神。

　　甘肃省高级人民法院依照刑事诉讼法第二审程序对该案进行第二审。在审理中，发现第一审判决适用法律有错误。与此同时，甘肃省人民检察院调卷审查平凉地区人民检察分院的抗诉，并于1985年1月28日经检察委员会讨论，认为：孙明亮的行为属于防卫过当，第一审判处15年有期徒刑失重；平凉地区人民检察分院以定罪不准、量刑失轻为由抗诉不当。决定依照刑事诉讼法第133条第2款的规定，向甘肃省高级人民法院撤回抗诉。

　　由于抗诉撤回后，第一审判决已发生法律效力，甘肃省高级人民法院依照刑事诉讼法第149条第2款的规定，决定提审该案。1985年2月27日经该院审判委员会讨论，认为第一审判决对孙明亮行为的性质认定和适用刑罚上，均有不当。孙明亮及其友蒋小平路遇郭鹏祥等人在公共场所对少女实施流氓行为时，予以制止，虽与郭鹏祥等人发生争执，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳，但并非流氓分子之间的打架斗殴，而是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为，应予以肯定和支持。郭鹏祥等人不听规劝，反而纠结多人拦截孙明亮和蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平实施不法侵害。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打。孙明亮在自己和蒋小平已无后退之路的情况下，为了免遭正在进行的不法侵害，持刀进行还击，其行为属正当防卫，是合法的。但是，由于郭鹏祥是徒手实施不法侵害，郭小平手持砖头与同伙一起助威，孙明亮在这种情况下，持刀将郭鹏祥刺伤致死，其正当防卫行为超过必要的限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪。依照刑法第17条第2款的规定，应当负刑事责任；但应当在刑法第134条第2款规定的法定刑以下减轻处罚。第一审判决未考虑这一情节，量刑畸重，应予纠正。据此，甘肃省高级人民法院判决撤销第一审判决，以故意伤害罪改判被告人孙明亮有期徒刑2年，缓刑3年。

　　最高人民法院审判委员会1985年6月5日第226次会议，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第11条第1款的规定，在总结审判经验时认为，对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为。甘肃省高级人民法院对该案的提审判决，正确认定了孙明亮的行为的性质，且适用法律得当，审判程序合法，可供各级人民法院借鉴。

　　关于上述案例，我在《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年版）一书中作过分析，并认为最高人民法院审判委员会的意见是完全正确的。但从现在的理念去分析孙明亮案，就会得出孙明亮的行为是正当防卫而非防卫过当的结论。因为在本案中，不法侵害人郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾随少女图谋不轨，不法在先。经孙明亮及其友蒋小平干涉制止后，郭小平、马全忠和郭鹏祥又叫来六人，加上他们三人共计九人，寻找孙明亮、蒋小平进行报复，并对孙明亮、蒋小平殴打。在这种情况下，孙明亮才掏出随身携带的弹簧刀将郭鹏祥刺伤致其死亡。中院认定孙明亮是打架斗殴，这一定性首先就是完全错误的。检察机关则甚至认为孙明亮的行为是（间接）故意杀人罪，甚至判处15年有期徒刑尚觉畸轻。高院虽然认定孙明亮、蒋小平与郭鹏祥之间并非流氓分子之间的打架斗殴，而是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为，应予以肯定和支持，因而认定孙明亮的行为具有防卫性质。但与此同时又以郭鹏祥是徒手实施不法侵害，郭小平手持砖头与同伙一起助威，孙明亮在这种情况下，持刀将郭鹏祥刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪。这一防卫过当性质的认定，完全是根据工具不对称，后果严重这样一种判断思路得出的结论。但就没有考虑到孙明亮是见义勇为，并且对方达九人之多，虽然郭鹏祥是徒手殴打孙明亮，但蒋小平是用砖头在助威，孙明亮的人身安全受到不法侵害的严重威胁。在这种情况下，孙明亮用随身携带的弹簧刀进行防卫，即使致人死亡，也不能简单地根据后果认定其行为是防卫过当。当然，从中院判处有期徒刑15年，到高院判处有期徒刑2年，缓刑3年。从处刑上来说有了大幅度的减轻，但对行为性质的认定仍然存在可质疑之处。这样一个可质疑的案件居然受到最高人民法院审判委员会的肯定，并在《最高人民法院公报》上作为指导性案例得以刊出。这表明在当时的司法实践中，正当防卫案件在认定上存在着重大偏差。而我在《正当防卫论》一书中对此的肯定，也说明刑法学界对这一问题的认识仍然不够深入。在该书前言中，我曾经指出：“正当防卫案件虽然为数不多，但几乎每一个正当防卫案件都存在争议。有些正当防卫案件，经过一审、二审，甚至再审，最后还是存在分歧意见。”这确实是当前的实际情况，这反映出司法机关对正当防卫制度理解上与立法本意的严重偏离。

　　这一切都与1983年开始的严打有关。严打是在刑法实施不久发起的严厉惩治危害社会治安犯罪的一场刑事镇压活动，其背景是当时一些地方，尤其是京、津、沪等大城市的社会治安不好，刑事犯罪活动相当猖獗，严重危害经济建设和人民群众的安全，社会各界和广大人民群众对此很有意见。在这种情况下，中央发动了严打运动，力图通过严打争取社会治安的根本好转。应该说，严打本身具有其在当时历史条件下的一定合理性与必要性，也曾经取得过使社会治安有所改观的一定成效。但不可否认的是，严打也存在一些经验教训，例如我国学者在总结严打的经验教训时，就将“严打必须依法进行，才能准确打击犯罪”列为其中一点，指出：严打政策指导严打活动，但是这并不意味着严打政策可以取代法律。依法严打，这是刑事执法的必然要求。日常的刑事执法，不能突破刑事法律界线，严打期间也同样不能突破法律的限定。否则，严打本身因其破坏了法律的公平性，可能会制造出新的违法犯罪，从而适得其反。近20年的严打实践，显然我们在这一方面有一定的失误，尤其是1983年的严打，存在不少不顾事实和法律的情况。{4}这里所说严打突破法律的界限，不仅表现为轻罪重判，从而导致罪刑失衡，而且表现为形成一种对“打击不力”指责的畏惧，因而重惩治轻保障。正是在1983年严打以后，“打击不力”才成为悬在司法机关头上的一把达摩克利斯之剑，随时可能掉下来。在这种情况下，在正当防卫的认定上，就出现了明显的偏差。尤其是指控机关，往往不敢轻易认定正当防卫，甚至防卫。过当都不敢认定。在正当防卫与防卫过当界限不明时，宁可认定防卫过当也不敢认定为正当防卫；在防卫过当与普通犯罪的界限不明时，宁可认定为普通犯罪也不敢认定为防卫过当。这样一种宁枉不纵、宁重勿轻的思想在孙明亮案件中也表现得十分明显。对于孙明亮的见义勇为的行为不仅不认定为正当防卫，而且认定为流氓斗殴，甚至认为是一种间接故意杀人行为，要求判处重刑，这是一种典型的严打思维。中院则基本上是按照公诉机关的指控认定是普通犯罪，只是在犯罪性质上改为故意伤害罪。高院则正确地认定了孙明亮的行为具有正当防卫性质，但在正当防卫必要限度的认定上作出了不利于孙明亮的判断。应该说，孙明亮案件在当时的严打氛围下，能够作出这样一种处理，法院已经是冒着很大的政治风险，克服了相当阻力，因而是很不容易的。最高人民法院对这一案例的肯定，意义也正在于此。尽管我们今天来看，孙明亮的行为应当认定为正当防卫，当时认定为防卫过当都能够得到最高人民法院的肯定，这说明在当时司法实践中对正当防卫界限把握偏离立法本意是多么地严重。

　　正当防卫必要限度的认定以及防卫过当的量刑，都直接关切对防卫人的法律评价。对于这种法律界限，司法机关如何正确地把握，确实是一个较为复杂的问题。这里除思想认识以外，我以为法律素质也是不可忽略的一个因素。在1997年刑法修订以来，最高人民法院的公报又先后刊登了两个关于正当防卫的案件，它所反映出来的司法机关对正当防卫案件的处理方法仍然值得我们思考。

　　妥么尔防卫过当案{5}

　　上诉人：妥么尔，男，28岁，甘肃省东乡族自治县农民。

　　抗诉机关：甘肃省兰州市人民检察院。

　　上诉人妥么尔因防卫过当故意杀人一案，被甘肃省兰州市中级人民法院第一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　宣判后，上诉人妥么尔以“为了保护自己和同伴的安全被迫用刀自卫，没有杀人的故意，应当从轻判处”为由，向甘肃省高级人民法院提出上诉；甘肃省兰州市人民检察院也以“妥么尔杀人的行为属于防卫过当，原判量刑畸重”为由，提出抗诉。

　　甘肃省高级人民法院审理查明：1990年2月8日，上诉人妥么尔与同乡马十二布去甘肃省永登县收购皮毛。下午6时许，天已傍晚，妥么尔和马十二布途经永登县河桥镇东山村便道时，被祁玉俊、杨万林挡住去路，以“我们有刀有枪，你们是给钱还是要命”等言语相威胁，索要钱财。妥么尔向其求情，要求让路。祁玉俊见妥么尔、马十二布不给钱，突然对妥么尔拳打脚踢，致其鼻子流血。妥么尔在与祁玉俊扭打中，顺手掏出随身携带的割皮毛用的单面刃刀，在祁玉俊身上连刺数刀，将其刺倒。接着，妥么尔见杨万林与马十二布正在厮打，便上前相助，在杨万林身上连刺数刀。祁玉俊、杨万林被刺后，均当场死亡。经法医鉴定：祁玉俊系被他人用单面刃刀刺破肺脏及股动、静脉致大失血而死亡；杨万林系被他人用单面刃刀刺穿肝脏致大失血而死亡。

　　还查明：祁玉俊、杨万林在当日拦截妥么尔、马十二布之前，曾将拉车上山装草的岳某两姐妹拦住，要强行坐车上山。岳某姐妹不允，祁玉俊、杨万林就破口谩骂，还挡住去路。岳某姐妹无奈，只得拉车回村。随后，祁玉俊、杨万林又将路经此处的一对老夫妇王福林、巴凤莲拦住，声称他们是“马路上的小龙头”，抢夺王福林骑的自行车，巴凤莲上前阻止，被祁玉俊、杨万林3次摔倒在地。正在纠缠之际，祁玉俊、杨万林看见妥么尔、马十二布走过来，才放走王福林、巴凤莲夫妇，去拦截妥么尔和马十二布。

　　上述事实，有证人证言、物证单面刃刀子1把和法医鉴定结论证实。上诉人妥么尔亦供认不讳。

　　兰州市中级人民法院认为：妥么尔在遭受不法侵害的情况下，有权实施防卫行为。但是，防卫的行为必须与不法侵害的程度相适应，才是正当的。妥么尔在受言语威胁和拳打脚踢的情况下，明知用刀在人体要害部位连刺数刀，可能发生将人刺死的危害后果，但为了摆脱不法侵害人的侵害而放任这种危害后果的发生，使防卫行为超过了必要的限度，造成不应有的危害后果，显属防卫过当。依照《中华人民共和国刑法》第17条第2款的规定，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。妥么尔在防卫过程中故意刺死2人，其行为构成《刑法》第132条规定的故意杀人罪。依照《刑法》第53条第1款的规定，对妥么尔应当剥夺政治权利终身。据此，兰州市中级人民法院于1990年8月2日判决：妥么尔犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　甘肃省高级人民法院认为：原审判决认定的事实清楚，证据确凿，定罪准确，但量刑不当。妥么尔所犯的故意杀人罪，《刑法》第132条与此罪相适应的法定刑是“死刑，无期徒刑或者10年以上有期徒刑”这一量刑幅度。在这个法定刑中，“10年有期徒刑”是法定最低刑，只有在“10年有期徒刑”以下判处刑罚才是减轻处罚，判处无期徒刑只是从轻处罚。因此，原判妥么尔无期徒刑，剥夺政治权利终身的刑罚，显属不当。上诉人妥么尔的上诉理由应予采纳；兰州市人民检察院的抗诉有理。据此，甘肃省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第136条第1款第2项的规定，于1991年4月12日判决：

　　撤销原审判决中对妥么尔的量刑部分，对妥么尔以故意杀人罪改判免予刑事处分。