再议慈善组织对外投资的“允”与“禁”——对外投资法律规制解读

2018-11-15

随着慈善事业的发展，以及慈善组织对外投资行为越益频繁，市场上越来越多的资金需求主体也开始注意到慈善组织这一主体。但在公众对慈善充满热情和行动力的时候，也不乏花样百出的问题，比如河南宋庆龄基金会于2011年被媒体报道非法集资并将大量资金用于对外放贷并投资房地产等。

为了进一步规范慈善组织的对外投资行为，中华人民共和国民政部（以下简称“民政部”）于2018年10月30日公布了《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（中华人民共和国民政部令第62号）（以下简称“《暂行办法》”），该《暂行办法》将于2019年1月1日施行。《暂行办法》的出台以及施行，能否在对慈善组织对外投资、运营活动予以规制之余，保持慈善组织的发展动力，也是值得探究的问题。

一、慈善组织对外投资管理规则的演变历程

慈善组织对外进行投资是一直都存在的情况，随着慈善组织所持资金的日益庞大，以及投资途径越来越多元化，慈善组织保值增值投资活动越益活跃。这一情况恰恰说明了我国慈善事宜已经从量变发展至质变。如何对慈善组织投资活动进行监管，将直接影响到我国慈善事业发展的方向。

纵观国外基金会的发展历程，其初始捐赠收入一般只是基金会设立时的启动资金，之后便通过资金运作而不断保值增值。以美国为例，大部分著名的基金会，如洛克菲勒基金会（The Rockefeller Foundation）、福特基金会（Ford Foundation）、比尔及梅琳达·盖茨基金会（Bill& Melinda Gates Foundation）等，都采用多样化的投资方式，以保障基金会资产增值。同时，为了保障基金会的非营利性，美国将基金会纳入了市场经济管理体系中，基金会的运行必须遵守宪法、税法、商法和公司法等法律规则。

反观我国针对慈善组织的立法，从1988年的《基金会管理办法》、2004年的《基金会管理条例》，至2016年的《中华人民共和国慈善法》（以下简称“《慈善法》”），仅强调慈善组织所持资产保值和增值，比如《慈善法》第五十四条的规定，慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的；以及《基金会管理条例》（国务院令[2004]第400号）第二十八条的规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。至于慈善组织的市场经济地位，其究竟是否为独立的与法人类似的市场经济主体，我国现有的法律制度并没有给出明确的答案。

美国的基金会从出现到发展以及成熟，大量依靠于财团及大型家族的推动，因此美国基金会从未被排除在经济市场之外。而我国的大型慈善组织，比如中国红十字基金会、中国教育发展基金会、中国宋庆龄基金会都是公募型基金会，这些慈善组织从出现到目前，对公众捐赠以及政府支助的依赖性很强，而非公募型基金会在日常运作中虽然会从事投资活动，但由于所公开的信息较少，慈善组织对外投资这一行为依然较为陌生，不为大众所熟知。而且在较为传统的观念中，对外投资等同于谋求利益，与慈善的公益性不能共存。

因此，在目前的法律规则不明确，以及大众观点较为保守的情况下，民政部出台的《暂行办法》确定慈善组织可进行投资活动，是一种突破；但《暂行办法》通过正面清单以及负面清单的方式管制慈善组织这一“特殊主体”的投资行为是否有效，以及对慈善组织投资活动的影响有多深远，则需进一步探究。

二、慈善组织对外投资活动的管理制度

1.慈善组织投资活动正面清单

《暂行办法》第四条规定，本办法所称投资活动，主要包括下列情形：（一）直接购买银行、信托、证券、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；（二）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；（三）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。

《暂行办法》规定慈善组织可以投资“金融机构发行的资产管理产品”，但是对于该等金融资管产品底层资产的风险程度如何并没有要求，某些金融资管产品虽然由资产管理机构设计并管理，但其底层资产是投资高风险资产，在打破刚兑的监管政策下，有可能将慈善组织资金置于高风险之下。笔者认为，应该采取穿透的原则规定慈善组织资金投资的底层资产风险等级或者产品类型。

《暂行办法》规定可以“通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资”，但是对于标的股权行业、资质并没有明确规定，参照银保监会对保险资金投资股权的监管方式，笔者认为可以从“从事股权投资的慈善组织的资质：投资与风险控制制度、专业人员、组织资金体量、过去三年度投资回报率情况等”、“强制要求聘用专业服务机构：会计师、律师、投资服务机构等”、“投资标的股权公司资质要求”、“投资规范性要求”等方面多方面对慈善组织对外投资股权进行细化的规定。

另外，《暂行办法》虽然对投资活动进行了界定，但上述投资活动的范围非常窄，是否除了上述三种投资活动以外，慈善组织不能从事其他任何的投资活动？比如不动产投资，这无疑是安全的资产保值，甚至是资产增值的途径，慈善组织是否必须放弃这一资产保值、增值的途径？而且，《暂行办法》第七条对慈善组织投资活动进行了限制，第七条是对第四条的补充，还是对慈善组织投资活动的限制？这些问题，从现有的法律制度中其实并没有得到充分的解答。

2.慈善组织投资活动负面清单

按对外投资的标的种类进行区分，对外投资一般可分为股权投资、债权投资、物权投资。慈善组织是否可投资于上述所有种类的资产？具体的限制在哪里？

从《慈善法》第九十九条[1]到《基金会管理条例》，都没有对慈善组织对外投资活动进行明确的限制。

而即将施行的《暂行办法》的第七条则明确规定，慈善组织不得进行下列投资活动：（一）直接买卖股票；（二）直接购买商品及金融衍生品类产品；（三）投资人身保险产品；（四）以投资名义向个人、企业提供借款；（五）不符合国家产业政策的投资；（六）可能使本组织承担无限责任的投资；（七）违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资；（八）非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。

鉴于《暂行办法》第七条所列的投资活动类型明显多于第四条所列投资活动类型，笔者偏向认为第七条是对慈善组织投资活动的限制，而非对第四条的补充说明。

从股权投资的角度看，结合《暂行办法》第七条第（一）项、第（六）项，及《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）第三条2的规定，慈善组织可以投资公司、企业或其他组织，但不得成为合伙企业中的普通合伙人或其他可能需要承担无限责任的投资主体，也不得直接进入二级市场买卖股票。

在债权投资方面，以慈善组织名下资金向第三方提供借款这一最常用的债权投资方式已经明确被禁止。至于金融产品方面，《暂行办法》第七条与第四条目前主要是从“直接行为”及“间接行为”的角度对慈善组织投资于金融产品的行为进行规制。但所谓直接/间接购买只对慈善组织能否作为交易主体进行限制，并不等同于禁止慈善组织进行相关交易，二者的差异是显而易见的。

在物权投资方面，《暂行办法》目前并没有作出明确规定，同上，慈善组织投资于不动产等价值较高的资产是不被允许，还是不受监管？

从上可见，《暂行办法》确实承认慈善组织的市场经济地位，但不承认其具有完全的“行为能力”。为了弥补慈善组织的投资能力不足，《暂行办法》明确规定慈善组织不能直接参与的投资活动，可通过第三方完成。这一做法无疑增长了投资链条，也增加了信息透明的难度，也为寻租或者其他非法行为提供了机会。慈善组织管理制度与金融市场管理制度如何对接，从目前的制度中也未能找到明确的答案。

三、关于慈善组织对外投资的相关建议

1.不同的慈善组织的对外投资活动范围是否应当有所区别？

从《慈善法》、《基金会管理条例》、《慈善组织信息公开办法》的规定中可见，慈善组织是区分具有公开募捐资格的慈善组织和不具有公开募捐资格的慈善组织，但在《暂行办法》中，慈善组织的投资活动范围是不区分慈善组织种类的。虽然两种慈善组织对外投资时在决策机制和信息披露制度上存在差异，但影响资产增值和保值的本质因素——所投资的资产却没有任何差异，于公众、于捐赠人而言，这应不属于最佳的管理制度。

2.信息披露制度是否足以对慈善组织对外投资行为进行管制？

近年发生的慈善组织丑闻，包括红十字会组织、河南宋庆龄基金会等大型慈善组织出现违规甚至违法的情况，催生了《慈善组织信息公开办法》、《暂行办法》等法规及其他规范性文件。但深究出现这些丑闻的原因，不在于慈善组织对外投资行为是否过于激进，而在于慈善组织行业监管制度与信息披露制度不完善，以及行业监管制度与信息披露制度执行情况差。

既然上位法《慈善法》等也没有将慈善组织排除在高风险交易市场之外，以及《暂行办法》也没有真正将慈善组织排除在高风险的资产交易以外，提高对慈善组织的监管力度更为重要。适当引入独立第三方监管，对于慈善组织的规范运作，在目前情况下非常必要。

3.慈善组织投资于金融市场，如何才能减少信息不对称的影响？

虽然《暂行办法》明确了慈善组织可投资于金融市场上的部分金融产品，但金融市场上的资管产品种类繁多，慈善组织如何才能识别产品风险，以及慈善组织如何预防产品风险，这些都是急需解决但尚未解决的。如何在制度上和实践中引导慈善组织合理投资，是慈善事业发展的重点，单纯委托第三方来管理资产，不见得会真正有利于慈善事业的壮大。

四、慈善组织对外投资活动中的法律服务

目前的慈善组织对外投资监管制度依然存在“一刀切”且监管力度过于松散，及实践指导性不强等问题。因此，笔者认为，律师可为慈善组织对外投资活动提供适当的协助和监管建议：

第一，在国外，存在律师、会计师等诸多专业志愿者或者说是以免费的专业服务从事公益活动，如协助公益组织设立和监管运营，为慈善组织的对外投资提供免费的法律、审计、投资顾问服务，在国内也可以推行该制度，鼓励行业协会组织专业服务者为公益慈善组织提供公益性专业支持，间接促进公益慈善事业的发展。

第二，对于不同类型的慈善组织，可进行区别对待。比如，具有公开募捐资格的慈善组织对外进行重大投资时，可要求其聘用具有资质的律师出具法律意见，以加强对该类慈善组织的监管力度；

第三，律师也可协助慈善组织调查拟投资标的，以明晰交易风险；同时，一旦出现市场环境重大变化的情况下，律师也可协助慈善组织尽快处理相关纠纷，尽量保障慈善组织的资产安全。

律师作为独立的中介服务者，既应尽力保障委托人的合法权益，也应保持中立对委托人的行为进行监督，方能确切推动慈善事业的发展和壮大。

文中注释

[1]《慈善法》第九十九条 慈善组织有下列情形之一的，由民政部门予以警告、责令限期改正；逾期不改正的，责令限期停止活动并进行整改：

……（二）将不得用于投资的财产用于投资的……

[2]《合伙企业法》

第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

本文作者：

钟凯文

合伙人/律 师

钟凯文，德恒深圳办公室合伙人、律师；主要执业领域为不动产投融资与并购、金融资管、资产证券化以及前述领域相关的争议解决。 

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莫韵莎

律师助理

莫韵莎，德恒深圳办公室律师助理；主要执业领域为城市更新、重大并购重组、房地产投融资。 

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