女性主义基本是以一种让习惯了男性思维的法学家略感不适的方式进入到法律社会学研究的历史之中的。在这之前，法律社会学中的诸多命题和理论推演过程都是不证自明的，女性主义因为提供了一种完全不同的认识法律的“性别”视角，就使得那些不证自明的结论也变得有些似是而非了。甚至于对法律一向引以为傲的对平等、公正、客观等价值的确认，也在女性主义的追问之下显得底气不足。需要提到的是，在女性主义法学质疑的诸多问题中，有一个基础性的有关法律的“理解方式”的问题，这就是法律的性别问题。

法律不是生命有机体，因此不可能存在和人一样的生理性别和性别特征，所谓法律的性别，无非是用“性别”这一形象的说法来说明法律所代表的特定性别的意志。在法律的性别问题出现之前，人们还没学会对法学理论到法律运作的整个过程从性别角度提出疑问。女性主义的出现，突然提醒众人，原来在人类社会中存续那么久的法律，以及这个由包括法律在内的各种社会规则编织而成的规范世界，一直是由男性在主宰。这个长期被遮蔽的社会事实，是否会导致一种对女性不公正的法律？如果回答是肯定的，那么一些原本不被质疑的问题便从历史深处浮现出来并日益暴露其可疑之处，比如，法律所代表的正义，如果对女性整个性别都存在某种程度的差别待遇的话，法律能称得上是正义的吗？因此，讨论法律的“性别”，就是要澄清这样一个事实，法律是否只是男性利益的代言人？是否在数千年的发展史中，法律一直在维护不平等的两性关系，而女性只能被法律压迫并始终噤声不言？

答案不难获得。在女性主义法学家看来，法律毫无疑问是男性的。只是在是什么让法律的性别成为男性，如何从经验推出理论等问题上，还没有达成共识。通过梳理女性主义法学家在这个问题上的认识，笔者认为，由于女性主义（特别是后现代女性主义）在方法论上深受后现代主义思潮之影响，而后现代理论大师福柯有一个著名的论断就是，话语即权力，话语由谁掌握，权力就在谁手中。一个没有疑义的事实是，人类社会自进人父系氏族社会以来，就进入了一个男性话语霸权的社会，自然，订立规范的权力掌握在男性手中，法律必然是男性的。具体来说，又可以依据三个方面的事实来进一步论证这个观点，即法律的思维、法律的内容和法律的运作。

首先是法律的思维[1]。法律通常与这样的一些思维特性相连，如理性、抽象、客观、注重原则，等等。但仅此不足以推断法律的性别是男性。需要注意的是，与这些形容词相对的是非理性、被动、感性、情绪化、脆弱、主观、钟情于具体、个人化等思维特性，而传统西方思想史中作为西方哲学、政治学、法学、伦理学等学科根基的二元对立观念，是将这两类特性对立起来，把前列的思维特性归属于男性，后列的归属于女性。女性主义者在论证法律的性别是男性时，所遵循的基本就是这个逻辑。例如，评论家凯瑟琳·麦金龙（CatharineMackinnon)将20世纪80年代以来在讨论法律之男性特质的起源与本质问题上形成的两大流派命名为“差异（difference）理论”和“宰制（domi-nance）理论”。{4}67。其中，差异理论认为，法律使女性处于不利地位，原因在于它是男性思维和经验的产物。法律思维的一个普遍特征是反对感性、具体、关系与个别，而支持理性、抽象、分离与一般。{4}128雅克·德里达（Jacques Derrida）认为，当我们使用—男性与女性、灵魂与躯体、精神与物质等—二元概念时，“我们不仅使这两个术语在含义上相互对立，同时也以等级秩序排列的方式赋予前者以优先权”，于是，思考是优先感受的、抽象是优先具体的、一般是优于特别的。因此，“差异”这个词不是中性的，它本质上就存在偏见。女性主义法学家朱迪斯·贝尔（Judith Ba-er）认为，无论雅克·德里达对差异的解读是否正确，至少他对社会性别差异的语意及历史的论述是正确的，以两组常用的英语反义词的词源为例，如在“男人（man)”和“女人（woman）”　 ,“男性(male)”和“女性（female）”中，可以看到前者是先于并优于后者的。由此出发，关于法律的性别属性就会得出这样的结论：法律不仅是男性的，而且对应的是“二元结构中更高级的雄性一方”。{5}222

其次是法律的内容。人类社会的历史早于法律的历史，在法律出现之时，人类社会即已从母系氏族社会进入到父系氏族社会，法律所维护的必然是父系氏族社会之后男女两性长久的不平等状态，也就是说，男性的主导地位在不断地通过法律得到巩固。而诸如此类的法律条文，在法律发展史上俯拾皆是。例如，奴隶制时期，《汉穆拉比法典》、《摩奴法论》以及在古希腊城邦国家的法律制度、罗马法中，都可以看到许多约束妇女在公共场合行动的自由、贬抑妇女的社会地位、取消妇女的法律人格等一系列用来维护男性地位的规范。在中世纪的欧洲，日耳曼法、教会法开始出现一些提升妇女法律地位的规定，但从基调上看仍然是男性占主导地位，之后的文艺复兴直至资产阶级革命这段时间的法律制度同样如此，在改善妇女社会地位方面做出了一定的努力的同时，并未从根本上改变既有的男性居支配地位的格局。西方如此，东方则有过之而无不及，仅以传统中国社会为例，就可看到法律中有许多对女性不公正的规定来维护“男尊女卑”的秩序，除此之外，在传统社会中还有比法律更有渗透力的传统文化模式来牢牢地锁定女性自由活动的空间。只有当工业革命开始兴起，女性终于得以走出家庭参与社会大工业生产，新的社会关系和社会秩序开始建立，法律的内容才在这一背景下有了较大程度的变革。

再次是法律的运作。法律在运作过程中，尤其是在法院判案的过程当中，往往强调的是将案件与案件的实际情境分开，强调公正、理性，严格遵守法律，不能有情感介入，法院这一向来被公认的必须坚持的立场，也体现了法律的性别特征，即符合男性的行为方式。美国心理学家吉利根(Carol Gilligan)曾对法律具有男性特质进行过经验论证。她用男孩和女孩在游戏中对待规则的不同态度来证明法官行为的男性特质。她发现，在游戏中，男孩一旦发现有人违反规则就会立即进行“审理”并予以谴责，而女孩则显得更能理解他人，只是委婉地表示不愿继续游戏以免谴责会伤及他人的感情。吉利根将男孩的表现称为“公正的道德”(the ethic of justice)，将女孩的表现称为“关爱的道德”(the ethic of care)[2]，并称法律体现了更能代表公正的道德的男性气质。[3]

综合来看，由于在男性话语霸权的社会，规范的制定权与实施权主要掌握在男性手中，因此赋予了法律以特定的“性别”，使其成为了男性压迫女性的工具。由此出发，法律也就丧失了让人称道的所谓的客观性和公正性，正如马克思主义经典—《共产党宣言》所说的，“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。” {6}法律所代表的也是占社会优势地位的法律制定者的意志，即男性的意志。既然法律的性别是男性，那么法律的未来应当是怎样的走向呢？

二、法律性别问题中的理论困境：二元对立论

探讨法律的性别，意在指明法律由于维护不平等的两性关系而在公正性上留下的瑕疵，同时尝试探索出一条让法律实现公正理想的可能道路。那么，以上对法律性别做出“鉴定”的理论推演过程是否可以循着原有的思路继续进行下去，并顺利推导出可行的方案？笔者以为，这种可能性是很小的。

从以上的分析可以看到，大多数女性主义法学家在证明法律性别为“男”或在反驳“法律具有男性特质”的命题时，都是以西方思想史上根深蒂固的、作为西方哲学、政治学、法学、伦理学等学科之根基而存在的二元对立观念为理论推演的起始点。具体到法律的性别问题上，就是先验地预设一个二元对立结构，如，男性与女性相对，男性又与理性、抽象等等特质两连，女性则相反。在这样一个基本的认知前提下，再来辨识法律的性征，就自然推导出法律的性别为“男”这一结论。很多女性主义法学家们或许在论证技巧的细节上略有不同，但在将二元对立观念作为理论推演的起始点上却有着较高的认同度，例如前文中提到的差异论和宰制论。

那么，沿着这个思路推演下去，既然存在男女两性和性别差异，而且自西蒙·波伏娃（SimoneBeauvoir)以来的早期的女性主义者一度主张性别差异的形成是源于存在生理性别与社会性别，前者是天然的“生来就是”，后者有一个被社会所塑造的“成为”的过程，那么，法律在修正时就应以此为据。从目前论及到这一问题的国内学者的观点来看，也是从区分生理性别与社会性别为立足点，认为性别乃社会化的结果即所谓的社会性别，法律要实现两性平等，就是重视性别社会化过程中形成的两性差异并对女性多加保护。{5}法律追求的公正之理想，通过在规范制定和实践过程中多加关注女性的权益似乎就可以实现了。遗憾的是，这虽然是目前看起来较有“可操作性”的解决方案，但它并不能通向真正的平等，也就不可能实现法律的公正。原因在于，其一，这种以承认差异为前提的对女性实施特别化照顾的制度设计，所体现的仍是男性思维，而且这种制度设计很容易对人们的平等观念产生误导，因为真正的平等，是话语权力的分享而不是单方面进行制度设计。其二，这一制度设计所依据的前提即二元论视角下的性别差异论，在解释现实世界中的很多事情时是难以自圆其说的，例如，法官在判案过程中所要调度的智慧与技能，完全可能是融合了两性特质在内的。朱迪斯·贝尔曾经指出，现在女性在“被动受法律支配”时，也在“主动支配法律”。萨拉·拉迪克（Sara Ruddick）也指出，母亲的实践活动中包含了传统上与男性相关的能力……宪法实践活动中也包含了传统上属于女性的能力……当我们仔细观察人们的实际行为时，男性与女性技能之间的二元论就消失了。{4}139其三，也是最根本的一点，就是只要二元对立论存在，就依然存在所谓主体与客体之分，话语权力掌握在作为主体的男性手中，增加了对女性权利特别保护之内容的法律，仍不能摆脱法律的男性烙印，法律依然是男性法律，所维护的仍是固有的两性不平等的社会结构。

由此可见，二元对立论已成为女性主义的一个重要理论困境。例如，朱迪斯·贝尔已认识到，法律的男性偏见根植于男人将生活区分为公共领域与私人领域、正义与关怀、主体与客体、权利与责任，同时也根植于男人指定了女人的专属领域与责任。{4}108因此，她指出，二元对立理论是有危害的，而理论上看似合理的二元论在实践中也将失去价值。而且，过分依赖二元论并不是女性主义者从被其批判的传统认识论中拷贝的唯一错误。通过类似的“男性的”与“女性的”二元论来描述这类活动就会陷入误区，因为多数人类活动都需要超越性别界限把各种技能融合在一起。{4}134所以，如果在确认了法律的性别之后，继续探讨解决方案，就不能继续在二元论里打转，而是应当超越二元论。而超越二元论的方案，已经由后现代女性主义递交出来。后现代女性主义从根本上反对西方知识结构中最为根深蒂固的两分主义，向传统两分论发起挑战。例如，反对把事物分成不是这样就是那样、你与我、好与坏、高与低，等等。同时包括向理性与非理性、主观与客观、文化与自然这样经典的两分概念提出质疑。它提出另一种思维模式，即整合的思维模式，其中包括为女性赋予价值的模式、反对二元提倡多元的模式、差异政治的模式（其中包括种族、民族、阶级、性别和性倾向的差异），以及重视他人的模式等。{1}62

后现代女性主义不仅反对性别的两分，而且反对性别概念本身，反对那种以为性别是天生的、不可改变的思想。她们不认为女性就必须具有抚养性，就应当受保护，她们十分重视性别之外的种族、阶级、国家、民族及性倾向的区别，并认为这些区别都不仅仅同生理原因有关，而是从社会和心理上对生理区别做出的解释，是为了把人划分为不同的等级。她们所关注的不是向性别主义和种族主义挑战，而是敦促人们彻底摈弃男性女性、黑人白人这些词语，不要把这些词语当作跨越时空和文化的、不可改变的、惟一的、本质的类别。{1}65具有反本质主义特点的后现代女性主义通过向后现代思潮汲取养料，成功地解构了那个强悍的“主体”，将性别及性别差异都视为“话语”的产物，从而二元对立的结构得到消解，一个可以通过不断的性别操演[4]来创造“话语”的自由时代到来了。那么，具体来说，后现代女性主义是如何实现对二元论的超越的，超越二元论之后的法律是怎样的？

三、法律应该是什么性别：超越二元论之后

传统的人文主义把人视为一个自给自足的主体，具有一个独特的固定的本质。“人”的本质在不同形式的话语中也呈现出不同的面孔，在自由主义政治哲学话语里，它是统一、理性的意识；在马克思主义话语里，是被异化的人；到了自由主义女性话语中，又是本质的女性。无论是理性的意识、异化的人或本质的女性，都预设了一个统一的“自我”，这个自我是一切意义的源头与保证。而后现代主义大师福柯却在哲学层面上，对人的“先验性”和“自主性”表示怀疑。这就是福柯著名的关于“人已死”的论断，即在他看来，人是话语构建的产物，以此西方哲学史中作为各种人文主义的假设性的理论前提即“人类中心论”也就此瓦解。受福柯影响，后现代女性主义者的理论工作，就是在“主体”已消解的情况下，重建女性的话语和重塑女性主体。而这项工作又是建立在对与“主体”相连的“性别”问题的重新认识的基础之上，

既然那个绝对的、唯一的、本质的“主体”已经消解，那么怎么来看待“性别”就成为后现代女性主义十分关注的一个问题。正如前文已提及的，在女性主义学者看来，既然绝对化的“主体”是不存在的一样，“性别”同样是一个很可疑的概念。这里必须要提到后现代女性主义的代表人物朱迪斯·巴特勒（Judith Butler)。她借用福柯的语言考古学，主张“语言塑造主体”，即主体是由社会法则所塑造的，正如同“语言言说言说者”。同样，所谓的性别没有社会与生理之分，它只是一种社会法则，具有建立在权力基础上的合法性，并且相对地封闭（也就是说必须排斥不符合这种法则的她者），被反复引用，这种引用的结果就是书写出我们（具有性别特征）的身体，建立起我们的主体。然而，语言言说言说者未必成功，引用也可能会失败，于是，被排斥的被放逐的她者，女性、同性恋者、有色人种，劳工阶级时时刻刻威胁着那个规范的主体，他们提醒我们意义重组和主体重建的必要性和紧迫性。

朱迪斯·巴特勒对女性主义的贡献正在于她借助重读波伏娃而解构了生理性别与社会性别的对立，而关于如何来进行意义重组和主体重建，她提出的解决方案就是著名的性别操演的概念。操演性指的是能够将所命名的事物形成或付诸行动，并在此过程中显示话语的建构力量，达到表达潜在意图的目的。通常，操演行为会通过重复、重申，形成一定的语言成规，以某种特定的方式，达到特定的效果。性别操演可视为是建构／重建主体的重要途径，具体操作过程即朱迪斯·巴特勒提出来的“变装”与“戏拟”，这里的“变装”与“戏拟”不同于演员进行的表演[5]，而是指基于社会建构基础上的重建，因此也绝非随心所欲或心血来潮的空中楼阁。{7}

性别是“操演性”的意味着：首先，性别身份永远不可达成，相反，它需要通过操演和模仿不断地重复或重申。其次，性别概念或性别之间没有严格的界线，它们的界线是可突破的，等待创造性地重新定形。通过“识别的和实践的交叉点”，男性／阳性与女性／阴性范畴的对立就可以被打破。作为身份类别及其特征的女人／女性／女性气质和男人／男性／男性气质，都不再具有固定不变的涵义。于是，那些被排斥被放逐的她者，得以寻到重返的门户，而重返所引发的主体重建，才是性别操演的真正意义所在。这里的她者，不只是男性主体之外的女性，还包括一切被权力排斥在外的弱势族群。而且，以朱迪斯·巴特勒为代表的后现代女性主义所关注的不只是女性，还有种族、阶级与性别的交叉影响。这是性别研究的整体走向。是女性的解放，也是男人的解放，最终通向的是人的解放。

在二元论的框架内所进行的保护妇女权益的制度设计，都只是在表面上体现了对女性的特别照顾，根据话语／权力理论，只有当女性分享了话语权力的时候，才有男女平等的可能。也就是说，只有当理论界中的主体不再是唯一的男性，女性以及其他被排斥的她者得以进入历史并为自己书写历史，在生活里的法律、道德、伦理等各种社会规范才能真正做到男女平等。朱迪斯·巴特勒为我们提出了一个方案，就是所谓的性别操演的方式来重建主体。既然主体有可能得到重建，那么也就消解了法律的性别问题，或者说形成了一种超越了性别的法律，这样的法律，应当是往公正性与客观性的方向更前进一步了。当然，我们可以说这样的纯理论探究缺乏“可操作性”，但谁又能断言理论与实践哪一个更不重要？

最终，笔者的观点是，自女性主义运动登上历史舞台以来，法律的性别逐渐被提出来讨论。由于男权社会里男性占据着话语霸权，法律成为了男性法律，对女性存在不公，法律的公正性与客观性于是受到质疑。法律的性别应该是怎样的？法律不应当是男性的，当然也不是走到反面，成为女性的，后现代女性主义者提供了一种方案，即在理论上同时也可能在实践中实现对原来的二元对立论的消解。理论上，是自福柯以来的后现代的主题就是消解主体，“人已死”，于是男性的主体地位受到挑战，主体与客体，男与女等二元对立结构被打破，被主体放逐的那些她者，如同性恋、有色人种，劳工阶级，等等，都可以参与到自身的话语构建工作中。在实践中，可以参考朱迪斯·巴特勒提出的办法，即通过“性别操演”。如此，两性之间的冲突有望平息，两性平等有望实现，而法律不再是性别压迫的“帮凶”，而是建立在重建的自由的人的“主体”之上，成为调节“人”与“人”之间（而不是男人与女人之间，或阶级与阶级之间）关系的规范，此时的法律成为了“无性”的。至此，法律似乎已经走到了终局，面临消亡的危险，但，这难道不是值得欣喜的吗？

【注释】

[1]性别意识不是取决于内容，而是取决于思维。例如民间流传甚广的“河东狮吼”的故事里，苏东坡的朋友陈季常怕老婆，被苏东坡撰诗取笑“龙丘居士亦可怜，谈空说有夜不眠。忽闻河东狮子吼，拄杖落手心茫然。”昆曲折子戏中还有一出《跪池》，说的是陈妻罚陈季常跪在池边悔过。这个故事很容易被人误读出”女权主义”思想，但是恰好相反，我们不能仅从故事里女性对男性施以“家暴”的事实来认定“女权”的存在，而是要看故事的编织者是按照怎样的思维来编织故事的。显而易见，这是一个男权社会里按男性思维编织的故事，陈妻对丈夫的规劝，遵循的仍是男权社会的妇道，其最终的指向不是女性意识的觉醒，而是通过劝学，辅助丈夫，符合的仍是男权社会里对“贤妻”的标准要求。法律虽不同于民间故事，但正如故事是不折不扣的男性思维的产物一样，虽然现代法律中也有大量对女性权利的保护条款，但同样是男性思维的产物，是男性法律。

[2]Carol Gilligan, In a Different Voice: Psychological Theory and Women's Development, Cambndge, Mass: Harvard

[3]但我们知道，在真实的情境中界限并非如此绝对。在判案的过程中，法官所要调度的智慧与技能，是融合了两性特质在内的。例如， “宋鱼水经验”中被反复提到的“耐心＋说理”的司法模式，从性别角度来看，是女性法官将所谓的“女性特质”融入判案过程的典型。（参见刘星：《走向什么司法模型？一“宋鱼水经验”的理论分析》，载《法律与社会科学（第2卷）》，法律出版社2007年版）

[4]“操演”译自英文“performativity”，是著名的美国后现代女性主义学者朱迪斯·巴特勒（Judith Butler）的理论体系中的核心概念，意旨通过身体的实践来建构／重建主体。有译作“表演”“述行”，笔者认为，由于“表演”容易与“舞台表演”相混淆，而“述行”过于抽象，而“操演”包含了“操作”和“呈现”两个过程，似乎更为贴近巴特勒的思想。参见朱迪斯·巴特勒：《性别麻烦：女性主义与身份的颠覆》，宋素凤译，上海三联书店2009年版。

[5]例如，京剧里的乾旦就不是“性别操演”，因为男性演员只是在舞台上以女性形象出现，并不是在其个体生命历程中通过身体实践或性别越界来确立自我，因此也丝毫不具有后现代的深刻的颠覆性。所谓的“变装”与“戏拟”，不是发生在舞台上，而是在实际的性别操作过程中。返回搜狐，查看更多