广告绝对化用语的立法目的是保护消费者的合法权益，保护公平竞争。

为进一步规范广告绝对化用语执法，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，维护广告市场秩序，市场监管总局于近日发布《广告绝对化用语执法指南》（以下简称《指南》），为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引。

广告绝对化用语，通常是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。《指南》结合广告监管执法实践，围绕广告绝对化用语执法有关难点、热点问题作出回应。

一是进一步厘清法律适用边界。《指南》结合《广告法》立法本意和监管执法实践，细化广告绝对化用语不适用《广告法》第九条第三项的情形，避免机械化“一刀切”式执法。

二是进一步明确执法监管一般原则。《指南》要求各级市场监管部门在广告绝对化用语执法中要结合广告内容、具体语境，进行整体把握和判断，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。

三是进一步规范自由裁量权。《指南》依据《行政处罚法》等法律、法规、规章和市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等有关规定，细化依法不予处罚以及依法减轻、从轻、从重处罚的情形，使广告监管执法既有力度，又有温度。

记者注意到，此次发布的《指南》中的第四条“一般不视为广告”的描述受到业内广泛关注，记者采访的相关专家表示，此举有助于从根本上遏制广告绝对化用语的“举报乱象”，将有效避免“一刀切”式执法。

“企业介绍”已成为“专业举报人”的举报重点

广告绝对化用语，通常是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。

《指南》第四条规定：商品经营者（包括服务提供者）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般不视为广告。

北京汇祥律师事务所律师戴嘉鹏表示，根据广告法的规定，广告是一种商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。是否构成广告违法，首先要确定该商业活动是否为广告，如果不是广告，就不能适用广告法的规定。

在广告监管实践中，经常有企业在自家官网“企业介绍”的内容中含有一些绝对化用语，这也是被“专业举报人”投诉举报的重点。这种介绍既非通过第三方媒介发布，其主要目的也不是推销企业的商品与服务，一般不宜认定为商业广告，不能按照《广告法》的规定进行处罚。当然如果这些描述可能误导消费者，也可以适用《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》及其配套法规进行处理。戴嘉鹏表示，此前国家监管部门已经多次对该问题进行细化，本次是通过《执法指南》的方式在执行层面进行了进一步的明确，以期在规范广告执法行为的同时，也能根本上遏制广告绝对化用语的“举报乱象”。

浙江泽大律师事务所高级合伙人乔万里表示，《指南》里列出的“一般不视为广告”的情形，在此之前，由于“专业举报人”的举报，在不同的地区可能会面临不同的处罚结果，“有的不罚，有的罚，罚的幅度还不统一，造成处罚混乱。”他表示，我国正在加快建设全国统一大市场，市场监管规则的统一对于建立全国统一大市场具有决定性作用。由于法律规定通常是一般化、抽象化的，这使得仅有法律规定不足以解决市场监管规则统一问题，并为各地执法不统一留下了很大空间。因此，在已有法律规定的领域，国家层面出台实施细则和执法指南的呼声已久，这次《指南》虽然姗姗来迟，但总算回应了经营主体广泛关注的问题，给出了切实可行的执法指引。

乔万里称，不仅仅是《指南》第四条，包括五、六两条，也都对“不适用《广告法》关于绝对化用语的情形”进行了细化规定，将有效避免机械化“一刀切”式执法。

有利于保护个体工商户、中小微企业的合法权益

“广告绝对化用语的立法目的是保护消费者的合法权益，保护公平竞争。”戴嘉鹏说，但在实际的行政监管过程中，出现了针对广告绝对化用语的“专业举报人”，他们在客观上对商业广告的规范化起到了促进作用，但也造成了大量执法资源的浪费。由于缺少对该条款执法的细化解释，不少基层执法部门只能机械执法，对此疲于应付，甚至对出现“最”“顶级”的字眼就进行处罚，有时候还会扩大化绝对化用语的范围，这不仅削弱了执法部门对真正侵害消费者权益和公平竞争行为的执法力量，还对企业的正常经营造成了困扰。

2015年11月5日，杭州西湖区市场监管局接群众举报至方林富炒货店进行检查，发现在当事人西侧的墙、柱子、产品展示柜及当事人销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”“最优”“最香”“最特色”等宣传用语。2016年3月22日，杭州西湖区市场监管局作出（杭西）市管罚处字〔2015〕534号行政处罚决定书：“罚款人民币20万元，如逾期缴纳，每天加处罚款额3%(6000元)的罚款。”

乔万里表示，方林富炒货店的这个案子受到业内广泛关注，不仅仅因为这是当时的新《广告法》2015年9月1日实施后的“最”字处罚第一案，同时这个案件也颇受争议：从市场监管部门的角度来看，对方某的处罚已经是从轻，因为“20万元是最低线”，新《广告法》中对绝对化用语的处罚是“处二十万元以上一百万元以下的罚款”。“但行政处罚应当考虑比例原则，即在行政机关可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害的最小的方式，也就是要考虑必要性的问题，同时还要考虑适当性原则。”乔万里说，以这个案子为例，方某卖出一包栗子十几元钱，行政机关一个处罚20万元，是否适当？尤其是对于个体工商户和中小微企业，“一次行政处罚，可能直接导致中小经营户陷入困顿，无法继续经营。当然，该最字处罚第一案，行政相对人起诉后，法院考虑违法情节、危害后果及处罚数额的裁量因素等，变更行政处罚决定‘罚款20万元’为‘罚款10万元’，体现了比例原则和适当性原则。”

此次发布的《指南》，要求各级市场监管部门在广告绝对化用语执法中要结合广告内容、具体语境，进行整体把握和判断，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。同时，进一步规范自由裁量权。《指南》依据《行政处罚法》等法律、法规、规章和市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等有关规定，细化依法不予处罚以及依法减轻、从轻、从重处罚的情形，使广告监管执法既有力度，又有温度。 

如《指南》第十条规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。

对此，乔万里表示，《指南》向社会阐明市场监管部门的监管理念、执法考量和处罚尺度，是准确把握法治精神、优化营商环境的切实举措，有利于保护广大经营主体特别是个体工商户、中小微企业的合法权益，进一步激发市场活力；也有利于规范和加强广告监管执法工作，提升行政资源运行效率。 

最后乔万里也提出建议，针对第十条提出的“持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的”，还应该进一步细化，“多长时间算‘持续时间短’，多少人数算浏览‘人数少’，应该有一个具体规定，比如一个月以下、500人次等，以便于基层实施。”

广告绝对化用语执法指南

为规范和加强广告绝对化用语监管执法，有效维护广告市场秩序，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，依据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规、规章和国家有关规定，制定本指南。

一、本指南旨在为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引，供各地市场监管部门在工作中参考适用。

二、本指南所称广告绝对化用语，是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。

三、市场监管部门对含有绝对化用语的商业广告开展监管执法，应当坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。

四、商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。

前款规定的信息中使用绝对化用语，商品经营者无法证明其真实性，可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的，依据其他法律、法规进行查处。

五、有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：

（一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；

（二）仅表达商品经营者目标追求的；

（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

六、有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：

（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；

（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；

（三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；

（四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；

（五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；

（六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

七、广告绝对化用语属于本指南第五条、第六条规定情形，但广告主无法证明其真实性的，依照《广告法》有关规定予以查处。

八、市场监管部门对广告绝对化用语实施行政处罚，应当依据《广告法》等法律、法规，结合广告内容、具体语境以及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，准确把握执法尺度，合理行使行政处罚裁量权。

九、除本指南第五条、第六条规定情形外，初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。

十、商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。

其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。

十一、有下列情形之一的，一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小：

（一）医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的；

（二）招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的；

（三）教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。

十二、市场监管部门可以依照有关规定，制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整。

本文来源：市说新语官微、新京报等

本文作者：陈琳