文/刘  高

    湖南芙蓉律师事务所律师 

    原重庆市市长黄奇帆曾言：“金融的本质就是三句话”，其中第一句便是“为有钱人理财、为缺钱人融资。”委托理财，顾名思义，就是是指委托人（有钱人）和受托人（专业人士）约定，委托人将其资产（一般是资金、证券等金融资产）委托给受托人打理，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。

     从法律层面讲，委托理财须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，对金融性资产的性质、数额及收益比例作出明确约定；二是委托人将自己的资金、证券等金融资产交付受托人，由受托人对这些资产进行投资管理，受托人根据成效获取一定的收益。现实中，由于股票市场的专业性，最常见委托理财就是委托他人炒股，因此也称代客炒股。

    一、委托证券从业人员炒股时的合同效力问题

   股票投资是高度专业活动，很多人认为证券从业人员具有专业优势，尤其是在证券公司的工作经验，还很有可能获得外人无法得知的内部消息。因此，现实中委托证券从业人员炒股者不在少数。日后一旦发生纠纷，合同的效力往往往是第一大争议焦点。、

   【案例】何芳洁与陆冰晶委托理财合同纠纷案

   【案号】嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终1025号

   【法院认为】从《委托合同》内容来看，陆冰晶与夏志锋为实现一定经济利益，约定由夏志锋进行证券投资，陆冰晶将其自有的资产委托给夏志锋，由夏志锋在资本市场从事股票交易活动，该合同具有金融类委托理财合同的性质。夏志锋作为证券公司从员人员，在其任职期间内履行《委托合同》的行为，属于《中华人民共和国证券法》第四十三条所禁止的情形，因此本案《委托合同》应当认定为无效。

   【链接】《中华人民共和国证券法》第四十三条  证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。

任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。

二、委托理财合同无效后的责任分担问题

   合同无效，并不意味着基于该合同所产生的损失均无需赔偿。根据合同法的规定，合同无效后，需根据合同当事人的过错大小分担责任。

   【案例】鲁晓云等诉陈志龙委托理财合同纠纷案

   【案号】上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第3180号

   【法院认为】陈志龙主张其股票账户亏损437，322.80元，是属有据。该损失应当根据当事人的过错大小、过错与损失的因果关系等确定委托双方的责任。考虑到委托理财合同无效，鲁晓云与陈志龙均有过错，其中鲁晓云作为专业人员，相比较陈志龙过错较大；以及亏损客观上属证券市场的高风险造成；鲁晓云从中并未获利等因素，本院对陈志龙的损失酌定由陈志龙自负40%的责任，鲁晓云负担60%的责任，李云作为债务人鲁晓云的配偶，对鲁晓云在夫妻关系存续期间发生的这笔债务承担共同清偿责任。陈志龙要求由鲁晓云、李云承担陈志龙股票账户的全部亏损，理由与依据均不充分，本院不予支持。

司法实践中，一般多认定身为证券从业人员的受托人对于合同的无效具有主要过错，应承担主要责任。例如前述何芳洁与陆冰晶委托理财合同纠纷一案，法院判定受托人承担75%的损失。

但是，根据个案特殊情况，其它的责任分担方式也不乏存在。例如，上海市第二中级人民法院作出的（2011）沪二中民四（商）终字第849号案，法院认为，罗某某作为证券公司的从业人员，明知法律禁止证券从业人员私下接受客户委托买卖证券，仍与屈某签订委托合作理财协议，并付诸实践，最终导致协议无效且致使屈某股票亏损，罗某某对此存在一定过错。另一方面，屈某具有多年炒股经历，应当知晓上述禁止性规定。屈某在明知罗某某为证券从业人员的情况下，仍与罗某某达成协议，并因此遭受损失,屈某对此也存在一定过错。因而，原审法院认定屈某和罗某某应对合同无效所造成的损失各承担一半的责任，并无不当。

三、民间代客炒股行为的效力问题

证券从业人员具有专业优势，但同时有另一句俗语称“高手在民间”。民间的“股神”很多时候也能获得人们的青睐，从而受托代客炒股。

【案例】姚少玲、赵瑛珺委托理财合同纠纷

【案号】广州市中级人民法院（2017）粤01民终8888号

【法院认为】根据相关法律的规定，机构代理客户理财应当取得相应的资质，但对于大量存在的民间委托理财行为，现行法律对于主体资格及资质并无规定，故自然人之间的委托理财行为应适用委托代理的法律规定。姚少玲自愿委托赵瑛珺代理买卖股票，且不存在违反法律禁止性规定的行为，应当尊重当事人的契约自治，维护合同的有效性。即便个别条款存在无效的情形，也不应因此影响整个合同的效力。原审法院认定双方之间的委托代理关系合法有效，符合法律的规定。至于姚少玲称赵瑛珺同时代理多人炒股，已经具有机构代理理财的性质，应当具有相应的资质，否则合同应为无效的问题。本院认为，首先，无证据显示赵瑛珺代理炒股的具体人数，且法律上对于多少人属于多人亦无界定；其次，目前尚无法律对自然人代理他人炒股在人数上作出限制；第三，姚少玲提出的观点均为学理观点，且存在争议。故姚少玲主张赵瑛珺同时代理多人炒股，涉案委托代理关系应为无效的理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

四、民间代客炒股发生亏损时的分担问题

股市涨跌起落，“股神”也时常会发生亏损。在民间代客炒股行为合同有效的情况下，如果发生亏损，同样有可能发生争议。

【案例】姚少玲、赵瑛珺委托理财合同纠纷

【案号】广州市中级人民法院（2017）粤01民终8888号

【法院认为】根据委托代理合同法律关系的性质，代理人以被代理人的名义所为的民事行为，法律后果由被代理人承担。赵瑛珺接受姚少玲的委托，为姚少玲买卖股票。股票市场本身具有高风险，对于买卖股票导致的亏损，难以以代理人选取的股票，买卖的时点界定其是否存在过错。现姚少玲并未有证据证明赵瑛珺利用代理人的身份恶意买卖股票，从而造成姚少玲的亏损，故本院认为赵瑛珺并不存在过错。且根据查明的事实，赵瑛珺代理姚少玲买卖的股票，期间亦有过高额盈利，最终的亏损与股票市场整体动荡也具有较大关系。姚少玲主张赵瑛珺存在过错，应当承担部分赔偿责任的依据不足，本院亦予以驳回。

可见，在民间委托理财合同有效的情况下，如果发生亏损，除非受托人存在明显过错，否则发生亏损均由委托人承担。

五、保底条款的效力问题

一些受托人（特别是机构）为吸引委托人委托其理财，通常会承诺委托人不承担亏损或者保证委托人不论盈亏均获得一定收益，此即为“保底条款”。

【案例】胡由蔼与徐自芳民间委托理财合同纠纷案

【案号】深圳市中级人民法院（2017）粤03民终10224号

【法院认为】证券投资是高风险的经营活动，上诉人胡由蔼与被上诉人徐自芳于2015年6月8日签订的《委托理财协议》约定由徐自芳提供资金，胡由蔼操作其股票账户进行股票买卖，盈利由双方平分，所有亏损均由胡由蔼承担，这一协议中关于所有亏损均由胡由蔼承担的保底条款通过保证投资本金不亏损，免除了徐自芳作为委托人应承担的投资风险，与委托代理法律关系的基本原则相悖，也违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此《委托理财协议中》关于委托账户发生亏损由胡由蔼补齐至初始金额后交还徐自芳的保底条款应确认为无效条款。依照合同法的规定，合同无效后，双方应相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人对于合同无效均有过错，过错大小相当，且双方约定利润平分，故本院确定损失亦由双方平均分担。

在这方面，最高法院亦有一则经典案例。

【案例】亚洲证券有限责任公司与长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷上诉案

【案号】最高人民法院（2009）民二终字第1号

【法院认为】关于保底条款的效力。本案委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。

关于委托理财协议的效力。虽然我国《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但在本案订有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。就本案中委托理财协议之缔约目的而言，委托人青基会除期待委托资产本金的安全外，尚期待高达10％的固定收益回报率。因此可以说，若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失；若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义，将导致极不公平合理之结果。有鉴于此，本院认为，保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。

（来源：证券诉讼律师的财富号 2019-10-10 13:38） [点击查看原文]

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