现行带薪年休假法律制度属于特别私法性质的劳动保护法，立基于劳动者带薪年休假权的私权建构，依托于行政机关介入劳动争议的实施机制。带薪年休假被定义为劳动者私权的认识存在偏差，行政实施机构设置存在错位，导致带薪年休假无法有效实现。带薪年休假具有劳动基准和债权请求权的双重法律属性。带薪年休假基准是用人单位对国家所负担的公法义务，无法转化为替代性经济补偿的私法义务。我国应当实行带薪年休假必休原则，通过行政执法机制来确保带薪年休假基准得以实现。带薪年休假基准具有私法效力，其经由劳动合同转化为带薪年休假权。带薪年休假请求权是附法定生效条件的选择之债，其在权利生成阶段属于附法定生效条件的请求权，在履行期日确立阶段属于法定的选择之债。带薪年休假请求权以实际给假为给付内容，通过劳动争议处理、行政调解、工会帮助实施等多元实施机制予以实现。

人的生活由工作和休息休假两个部分组成，工作时间和休息休假时间均衡调配才能维护身体健康，做好正常的工作，开创幸福美好的生活。奋斗的人生理应包含良好的休息休假。带薪年休假已成为现代社会劳动世界中的一项基本劳动条件，属于劳动者美好生活的重要内容。世界各国的劳动者或经由法律规定，或经由团体协商，大体都拥有一定日数的带薪休假。国际劳工组织（ILO）1936年通过的《带薪年休假公约》（第52号公约）、1970年修订的《带薪年休假公约》（第132号公约）将带薪年休假确立为国际劳工标准。我国1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》确立了带薪年休假（第45条），国务院2008年施行的《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）建立了带薪年休假法律制度。2015年《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》将落实带薪年休假作为构建中国特色和谐劳动关系的重要任务。2019年12月国家发改委、人社部等9部门联合发布的《关于改善节假日旅游出行环境促进旅游消费的实施意见》提出了加大力度落实职工带薪休假，推动错峰出行。2021年十三届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》指出，完善节假日制度，全面落实带薪休假制度。在加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局下，带薪休假制度的形成和发展需要建立扩大内需的有效制度，全面落实带薪年休假制度已箭在弦上。

一、现行带薪年休假法律规定、实施症结及问题的提出

（一）现行法律制度的规定

我国带薪年休假的法律调整主要规定在《中华人民共和国劳动法》第四章“工作时间和休息休假”第45条、《条例》及2008年原劳动部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法》）。综合而言，现行带薪年休假法律制度采用确权、设置替代性经济补偿义务再加行政介入劳动争议的制度模式。按照公私法划分的理论，这是一种根据私权原理构建起来的法律制度，属于特别私法性质的劳动保护法。

其一，确立带薪年休假权。《条例》第1~3条确立了劳动者的带薪年休假权。劳动者与用人单位通过法定方式建立带薪年休假权利义务关系，权利主体是连续工作满1年的劳动者，义务主体是用人单位，权利内容是年休假及假期工资。

其二，设置替代性经济补偿义务。《条例》第4条、《办法》第10条规定了用人单位不能安排年休假时的替代性经济补偿义务，即日工资收入300%的工资报酬，其中包含单位支付职工正常工作期间的工资收入。按照《办法》第10条的规定，劳动者因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。此际带薪年休假变成了一种可被交换和放弃的权利，只要双方同意，就可以用二倍工资补偿替换带薪年休假。劳动者可以通过书面形式单方面放弃带薪年休假，而用人单位无需支付替代性经济补偿。

其三，构建行政介入劳动争议的实施机制。按照《条例》第7条、《办法》第15条的规定，用人单位不安排职工年休假又不支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正。对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向劳动者加付赔偿金。这是一种行政介入劳动者与用人单位之间带薪年休假权利义务关系的机制。在此制度设计中，国家并非带薪年休假法律关系的当事人，而是作为第三人介入带薪年休假私权争议，要求用人单位履行带薪年休假义务或者替代性经济补偿义务，若用人单位不履行带薪年休假义务，则责令支付替代性经济补偿与加付赔偿金。替代性经济补偿与加付赔偿金都归属于劳动者，而非收归国库。《条例》第7条、《办法》第15条与《中华人民共和国劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条的制度原理是相同的。按照行政法学者的观点，这是一种行政主体责令承担民事责任的制度，针对的是对他人民事权益造成侵害的行为，维护的是民事主体的个人利益。由此判断，现行带薪年休假法律制度并未产生用人单位对国家的公法义务，没有产生用人单位与国家之间的法律关系，因而其属于特别私法性质的劳动保护法。

（二）带薪年休假无法有效实现

将带薪年休假视为劳动者私权、带薪年休假法律制度视为特别私法的制度模式会导致带薪年休假无法有效实现。现行带薪年休假法律制度无论是用人单位违法未能履行法定义务，还是依法履行法定义务，抑或是劳动行政机关的劳动监察工作难以实施，带薪年休假都无法有效实现。2017年开展的全国总工会第八次职工队伍状况调查显示，32.8%的职工既未享受带薪年休假也未得到补偿，6.4%的职工带薪年休假时间没有达到规定天数。

其一，用人单位违反法定义务承担金钱赔偿责任，带薪年休假无法实现。按照《条例》第7条的规定，用人单位在没有安排年休假或支付替代性经济补偿的情况下，劳动行政部门责令限期改正，对逾期不改正的，除了劳动行政部门责令该用人单位支付年休假工资报酬外，用人单位还应当按照年休假工资报酬的数额向劳动者加付赔偿金。由此，用人单位违法行为的法律后果是金钱赔偿而非补假，从而导致带薪年休假无法实现。

其二，用人单位依法履行法定义务也会导致带薪年休假在很大程度上无法实现。用人单位原本承担的是带薪年休假的法定义务，但是经由替代性经济补偿义务的设置，带薪年休假的法定义务转化成为替代性经济补偿义务，带薪年休假与金钱补偿画了等号。由此，带薪年休假经由劳动者与用人单位的双方合意而替换成金钱补偿，或者通过权利放弃性的“奋斗者协议”连金钱补偿都没有换到，导致带薪年休假在很大程度上未能得到实现。

其三，行政介入劳动争议的实施机制难以有效实现，带薪年休假无法全面落实。按照《条例》第7条、《办法》第15条的规定，劳动行政部门通过劳动监察追究违法行为的法律后果。然而，单凭劳动监察并不能使带薪年休假法律制度得到有效实施：一是客观不能。劳动监察的行政编制和经费有限，面对数量庞大的用人单位以及劳动法全域范围内的各类违法行为，往往力有不逮；二是主观不能。这种行政机关介入劳动争议的实施机制立基于劳动者的带薪年休假权，劳动行政部门责令所得归属于劳动者，但是监察成本与诉讼风险却由劳动行政部门承担，这容易导致劳动行政部门主观上不愿意监察介入，而认为这是劳动争议案件，希望劳动者通过劳动仲裁和诉讼予以解决。

（三）如何全面落实带薪年休假

如此一来，如何全面落实带薪年休假以及全面落实的变革之路在何方便成了需理论深耕的问题。当前关于带薪年休假的研究大多基于权利视角去解析带薪年休假权利实现中的问题，然后提出制度完善建议，但这些基于特别私法制度框架下的研究，未能揭示带薪年休假的劳动基准属性，无法阐释行政实施机制与劳动争议处理机制的理论界限，无法找到全面落实带薪年休假的有效路径。笔者认为，全面落实带薪年休假，需要理论证成带薪年休假的双重法律属性，确立带薪年休假必休原则，变革现行带薪年休假制度模式，构建全面落实带薪年休假的实施机制。

其一，厘定带薪年休假的法律属性。带薪年休假属于劳动者权利还是劳动基准？我国现行带薪年休假制度按照劳动者权利原理予以建构，带薪年休假被看成是可通过金钱予以补偿和赔偿的权利。但是，若这仅是劳动者私权，带薪年休假法律制度就是特别的私法，将其规定在《中华人民共和国劳动法》第四章“工作时间和休息休假”部分便属于法律位置的错放。因为工作时间和休息休假皆为劳动基准的重要内容，劳动基准法并非私法性保护，而是对最低劳动条件法定化的公法性规定，故此需要厘清带薪年休假的法律属性，恢复其劳动基准属性。

其二，健全完善带薪年休假的法律实施机制。带薪年休假制度采用行政介入劳动争议的实施机制还是多元综合实施机制？现行带薪年休假制度建立了行政介入劳动争议的实施机制，但是，带薪年休假劳动争议本应由劳动仲裁与诉讼机制予以处理解决，若由行政机关来解决劳动争议，势必引发行政实施机制的错位，导致与劳动争议处理机制的重合。有学者认为，在两种实施机制重合之情形下，只能二选其一，应采用劳动监察这种行政实施机制。司法实践中，法院认为，要求支付未休年休假工资的请求应由劳动行政部门处理，属于行政管理调整范围，不属于法院受案范围。但是，《办法》第16条规定了劳动争议处理机制，江苏省、上海市、安徽省等地也已通过指导性意见将年休假工资报酬争议纳入劳动争议的范围。鉴于此，我们需要按照带薪年休假的法律属性来构建多元化实施机制，校正行政实施机制的错位，解决行政实施机制与劳动争议处理机制的重合问题。

二、带薪年休假的双重法律属性：劳动基准与债权请求权

（一）带薪年休假根据论

用人单位为何要给予劳动者法定天数的带薪年休假呢？从带薪年休假制度发展的演变过程中，我们可大致梳理出三种制度模式及三种理论基础。

1.单位福利型带薪年休假的理论基础：恩惠的福利

单位福利型带薪年休假将带薪年休假视为用人单位（雇主）给予劳动者的一种单位福利，其理论基础是“恩给说”。根据该说，带薪年休假系雇主为改善劳工生活或为其单方目的，具有勉励、恩惠性质之给予或从劳动契约照顾义务推导而生的一种单位福利。但并不认为“辛勤及贡献”之酬谢具有对价性，只是一种雇主的恩惠性给付，性质上较接近“休养论”立场，并不承认带薪年休假具有请求权性质。

我国最初形态的带薪年休假带有单位福利色彩，至今在观念和制度上仍受到单位福利说的影响。根据1991年颁布的《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》（中发电〔1991〕2号）的规定，各地区、各部门在确保完成工作、生产任务，不另增人员编制和定员的前提下可以安排职工年休假，天数根据各类人员的资历、岗位等不同情况作出区别，最多不得超过两周。但现阶段已经跨越了单位福利阶段，“恩给说”不再符合我国现行的法律规定。单位福利并非法定义务，劳动者并无法定请求权。若将带薪年休假视为单位福利，其应属于《劳动合同法》第17条中的选择性条款，应置于《中华人民共和国劳动法》第九章“社会保险和福利”中进行规定，而不应放在《中华人民共和国劳动法》第四章“工作时间和休息休假”部分作强制性规定。可见，带薪年休假不再是单位福利，即不是单位的恩给。

2.劳动者权利型带薪年休假的理论基础：工作挣来的权益

劳动者权利型带薪年休假将带薪年休假看成是劳动者应享有的一种权利，其理论基础为“报偿说”。根据该说，带薪年休假是酬谢劳工过去整年的辛勤工作及对雇主的贡献，具有慰劳假性质，由雇员在雇主处工作时间的长短决定应休假日，其取得要件、年资及应给假日均依据法律规定，具有强制力，是劳工应有之权益。按照该说，带薪年休假是劳动者劳动贡献的报偿，具有等价交换的意义。由此，带薪年休假是劳动者凭借自己的工作挣来的权益，其可以处分自己的权益，可以与用人单位协商来换取经济补偿，也可以放弃年休假。例如，马来西亚允许劳动者与雇主通过协议以支付工资的形式替代年休假。泰国允许雇主以支付工资为代价要求劳动者在年休假期间继续工作。

我国现行的带薪年休假被视为劳动者一种可以交换、放弃的私权，符合“报偿说”的理论观点，属于劳动者权利型带薪年休假。但是，这种制度模式将带薪年休假看成是劳动者经由工作所获取的私人权利，至于劳动者是休假还是换成金钱补偿，抑或是自动放弃则属于个人权利处分之事，由此容易导致带薪年休假无法有效实现的现实困境。

3.劳动基准型带薪年休假的理论基础：社会公共利益

劳动基准型带薪年休假将带薪年休假作为最低的劳动条件纳入劳动基准的范围，其理论基础是社会公共利益说。雇主之所以要给予劳工一定时日的带薪年休假，乃是因为年休假是劳工能够过“做为一个人应有的正常生活”所必需的最低限度的劳动条件，以维持劳工之最低生活水准与人性尊严。史尚宽先生对劳动基准的社会公共利益性质有过深刻的论述：“劳动保护（劳动基准）并非基于雇用人与受雇人之契约，而是基于一般维持身体上、经济上、道德上劳动给付能力之公共利益。”劳动基准保护系基于整体社会经济和国家公共利益，这种劳动保护义务不是基于私法上的契约义务，而是公法上雇主对于国家所负担的义务。由此，带薪年休假属于最低的劳动条件，已经超越劳资双方的私人权益，进入社会公共利益的范畴，不再是劳资双方间的私事，而是作为公共利益上升为国事，属于国家要管的事情。

具体而言，该说又有“劳动力维持培养说”和“休息权说”之分。前者认为，带薪年休假制度不仅使劳动者恢复身心疲惫，亦有劳动力维持培养之作用，年休假之给予，不只对劳工本人有利，而且也是雇主维持、培养劳动力的有效方法。年休假让劳工在最感需要时能有一段长时间的休养生息恢复蓄积优质劳动力，对劳资双方有利而无弊，且对整体国家社会减少职业灾害的发生概率，维护国家战力亦有帮助。德国、中国台湾地区采此说，劳工有权享有一段暂时免除劳动给付义务之休假权，使之得以恢复身心，劳动力获得长远之维持与保养。后者认为，年休假的目的在于保障劳动者的休息权，使劳动者从拘束性劳动中解放出来，从而保障其生命健康安全，实现其文明生活之可能，是对劳动者“余暇权”之保障。

承前所述，我国带薪年休假虽形式上已进入“工作时间和休息休假”劳动基准的规范体系，但其制度内容仍停留在劳动者私权阶段。所以，全面落实带薪年休假需完成从劳动者权利型向劳动基准型的制度转型，建立劳动基准型带薪年休假法律制度，以“劳动力维持培养说”为理论基础，因为该说强调带薪年休假与用人单位的因果互惠关系，身心疲惫是工作造成的，恢复身心健康也是基于工作的需要。当然，带薪年休假也要受到工作需要的约束，年休假的条件与工龄相关联，年休假期日的指定要考虑用人单位的工作需要，带薪年休假的用途要符合休假的目的。“劳动力维持培养说”的基本理念可以类比工伤保险制度发展进程中雇主责任制的“职业危险原则”，劳动者的身心恢复是用人单位的一笔日常开支，就像是支付修理和维修设备的保养费和支付职工工资一样，年休假是企业理应承担的一部分管理费用。这种理论解释能够得到用人单位与劳动者的接受和认可，有助于带薪年休假的全面落实。

（二）作为劳动基准的带薪年休假

1.带薪年休假基准关系是国家与用人单位之间的公法关系

带薪年休假已成为现代社会劳动世界中的一项基本劳动条件，带有社会公共利益属性，因而被纳入劳动基准的范围。我国《中华人民共和国劳动法》将带薪年休假规定在“工作时间与休息休假”部分，其已成为劳动基准的重要内容。带薪年休假基准是法律所规定的最低标准的劳动条件，由法律予以强制性规定，从而形成了国家与用人单位之间的公法关系。“劳动保护（劳动基准）系雇用人与国家之公法关系。劳动保护之规定不得依劳动契约而变更，盖受雇人非为劳动保护义务之权利人，故不得抛弃或者免除此义务之履行。”劳动基准法强制用人单位为劳动者提供最低限度的劳动条件，法律所规定的权利义务并不存在于劳动者与用人单位之间，而是存在于用人单位与国家之间，用人单位所负担的不是对劳动者的义务，而是对国家负有使劳动者获得最低限度劳动条件的义务。国家为了保护劳工，通过劳动基准法就重要的劳动条件订立最低的劳动条件基准，强制雇主予以遵守。强制手段包括公权力之检查、监督，以及刑罚、罚款等处罚。同时，赋予劳动基准成为劳动契约之劳动条件之效力。因此，作为劳动基准的带薪年休假属于社会公共利益，保护此种公共利益的劳动基准法属于公法。劳动基准法调整国家与用人单位之间的劳动基准关系，产生国家与用人单位之间的权利义务。

2.带薪年休假基准无法转化为替代性经济补偿义务

带薪年休假基准是用人单位对国家所负担的强制性公法义务，这种公法义务无法转化为替代性经济补偿的私法义务。其一，公法义务无法转为私法义务，不能由私法义务予以替换。替代性经济补偿义务是用人单位对劳动者所负担的私法义务，是替代年休假的经济补偿义务。带薪年休假基准作为法定的公法义务，不能经由劳动者与用人单位间的合意而发生转化和替换。其二，作为第三人的劳动者并非带薪年休假基准关系的法律主体，无权抛弃或免除带薪年休假基准义务。劳动基准法属于强制性规定，不得以劳动契约任意变更，劳动者因非属于劳动基准法所定劳动保护的权利人，故而自无权利抛弃，也无权免除劳动基准法上所规定的雇主义务。用人单位对国家所负担的带薪年休假基准义务不会因劳动者放弃而消失，不会因劳动者与用人单位达成补偿合意而替代变更，劳动者与用人单位的约定无法改变用人单位与国家之间的权利义务关系。其三，带薪年休假基准义务只能在法定的例外情形下豁免。劳动合同解除或终止致使带薪年休假客观上不能实现，此种例外情形下带薪年休假基准义务方可得以豁免。此际，带薪年休假基准的私法效力继续存续，劳动者应修未休的年休假方可通过金钱予以替代性补偿。

（三）作为债权请求权的带薪年休假

1.劳动基准法的私法效力

作为公法的劳动基准法具有私法效力，该私法效力有反射效力和直接效力两种理论。前者认为，劳动基准法以整个社会经济和国家公共利益为出发点，调整雇主与国家间的公法关系，并非直接规定雇主与劳动者之权利义务关系，而是规定国家与雇主间的权利义务关系。其强制雇主应履行的义务以国家为权利人，劳动者仅因其为雇主义务的履行对象而受益，此即所谓的“反射利益”。后者认为，公法性质的劳动基准法具有双重效力。国家基于保护劳工之目的而制定之课予雇主一定公法上命令或禁止之劳动基准法，同时也形成雇主之强行性质之契约义务的内容，即劳工因而取得直接对雇主请求其遵守公法性质劳动保护法内容之契约上请求权。于雇主不遵守时，劳工即得拒绝给付劳务（履行抗辩权），遇有损害时，亦得请求债务不履行之损害赔偿请求权。

我国劳动基准法宜采用反射效力理论，理由有三：其一，劳动基准法的私法效力是经由劳动合同产生，并非基于劳动基准法本身直接产生。劳动契约是劳动关系的核心，一切劳动关系均建立在劳动契约之上，并由此展开。劳动基准法的公法上保护规定必须转换成私法上有权利义务关系的劳动契约，才能使劳动者的权益获得请求之保障。劳动契约是劳工与雇主间劳资关系形成的基础。在决定劳动条件的方法中，虽然劳动契约的内容须在劳动基准法、团体协约、工作规则、劳动契约及劳动习惯之重重架构中被决定，但是最终的归属仍在于劳动契约，都需要成为劳动契约内容之一部。其二，劳动基准法的强制性规范经由替代性效力与补充性效力间接转化为劳动合同的内容。详言之，劳动合同、集体合同约定的劳动条件可以高于劳动基准的标准。劳动合同、集体合同约定的劳动条件低于劳动基准的标准，该约定无效，劳动基准的标准替代该无效的条款而适用于劳动合同。劳动合同、集体合同没有约定某项劳动条件，劳动基准的标准补充到劳动合同中予以适用。劳动基准法之规定基于“替代性与补充性”效力成为劳动契约的内容，因而产生私法上的效力。于此情形，当事人的请求权基础或法源系劳动契约而非劳动基准法，劳动者的请求权乃系基于其与雇主间的劳动契约而成立劳动关系而生，而非因雇主违反公法作为义务而生。其三，我国现行法尚无劳动基准法私法效力直接转化的连接管道，直接效力理论缺乏连接动线。根据该理论，雇佣契约上的附随义务或者民法中关于雇主对劳工所负保护义务的概括条款是劳动基准法直接效力的转化根据，但是，我国《民法典》中缺乏“雇佣合同”一章，没有用人单位对劳动者所负保护义务的概括条款，《劳动合同法》中也未明确规定用人单位的劳动附随义务。相反地，劳动基准法的强制性、补充性、替代性特性已成为学界共识，劳动法学教科书按照此三性来论述劳动基准的功能。因此，采用反射效力理论可以确定劳动基准法的私法效力，而且其私法效力的转化形式多样，包括无效、补充与损害赔偿等多种方式。这样可以避免将数量庞大的劳动基准法规范体系一并纳入劳动合同的诸多误解。

2.带薪年休假基准经由劳动合同转换成带薪年休假请求权

《条例》第3条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，是现行法律关于带薪年休假基准的规定。带薪年休假基准经由替代性与补充性效力成为劳动契约的内容，转换成劳动者的带薪年休假请求权。具体又分为三种情形：一是劳动合同、集体合同约定的带薪年休假标准高于带薪年休假基准的，该约定有效；二是劳动合同、集体合同约定的带薪年休假标准低于劳动基准的标准的，该约定无效，带薪年休假基准替代该无效的条款而予以适用；三是劳动合同、集体合同未约定带薪年休假标准的，带薪年休假基准补充到劳动合同中予以适用。也就是说，带薪年休假基准经由替代性与补充性效力进入劳动合同，转换为带薪年休假请求权，成为劳动者可依劳动合同得以诉请的请求权。

三、作为劳动基准的带薪年休假：必休原则及实施机制

（一）带薪年休假必休原则及其例外豁免

1.必休原则

必休原则是带薪年休假作为劳动基准的核心体现，是带薪年休假作为强制性公法义务的集中表现。带薪年休假的要旨在于给假而非给钱，只要劳动关系继续存续，实际给假仍有可能，带薪年休假之给付内容就应是实际给假。该原则要求：其一，非法定例外情形禁止用金钱替代补偿年休假假期。在劳动关系存续期间，即使劳动者同意，用人单位也不得用金钱补偿替代带薪年休假的法定义务。其二，禁止通过协议免除带薪年休假。用人单位不得通过劳动合同或其他协议排除带薪年休假的适用。若有免除带薪年休假或低于带薪年休假基准的约定，则其因违反公法性规定而无效。其三，用人单位违反带薪年休假基准义务，实行休假先行，并承担相应的行政责任。用人单位违反法律规定未能安排带薪年休假的，只要在年休假周期内还可以休假，用人单位就要安排休假而不是损害赔偿。如果当年度已经不能安排年休假，那么可顺延至下一年休假周期内合并使用。用人单位对劳动者承担补休或给予赔偿的法律责任，但这并不能消除行为的违法性。雇主可归责之债务不履行，未使劳动者享受依法取得之特别休假日数，本就应负私法上之损害赔偿责任，与公法上之义务违反当受制裁为两回事，不容混淆。其四，在突发事件发生时，用人单位可暂停带薪年休假，并于事后继续安排带薪年休假。在发生自然灾害、重大事故、公共卫生事件等突发事件，用人单位有需要劳动者继续工作之必要时，可暂停劳动者的年休假，工资照常发放，并应于事后继续安排年休假。

2.必休原则的例外豁免

带薪年休假实际休假是原则，金钱替代补偿是例外。例外豁免情形是劳动合同解除或终止致使带薪年休假客观上全部或部分不能实现。不论终止契约由雇主或由劳工为终止之意思，或因双方合意终止等，法律效果就是劳动关系消灭。劳动关系消灭之于带薪年休假的最大意义在于现实中已无法实际给假，与归责性实无关系。在此种例外豁免情形下，劳动者应修未休的年休假只能通过金钱补偿义务予以替代，金钱补偿的数额宜相当于劳动者正常工作期间的日工资收入标准，而非300%或200%的工资报酬。这与ILO《带薪年休假公约》（第132号公约）的规定相一致，即如果劳动关系终止时，劳动者未休年休假，那么允许以支付工资替代休假（公约第11条）。在例外豁免的客观情形下，用人单位并未违反带薪年休假的法定义务，不应通过倍加式的金钱补偿来加重用人单位的负担，引发劳动关系的不和谐。德国的司法实践一般认为，雇主有权在解雇通知期内给员工放假，让他把剩下的年休假享受掉。无法这样做的，雇主应根据《联邦年休假法》第11条第1款向雇员支付年休假工资，有年休假补贴的，也应一并支付。有了这种补偿，雇员就可以在失业期间休假或在新的雇主那里申请无薪假期，从而“补回假期”。

（二）带薪年休假期日的排定

1.带薪年休假期日的确定方式

纵观各国做法，年休假期日都是由雇主和雇员双方协商决定，但主动权归属不同，据此可分为“劳动者指定—用人单位合法变更”与“用人单位结合劳动者意愿统筹安排”两种模式。德国和日本采用前者，主动权归劳动者。德国《联邦年休假法》第7条第1款明确了“尊重雇员愿望”准则，雇主在年休假的时间安排上没有指示权，只要不存在急迫的经营需求、两名雇员要求同一时期休假而无法安排等法定的例外事由，雇主必须同意雇员确定的休假时间。日本与德国相似，但在变更权理由处只规定了“妨碍业务的正常运营”这一项。法国采用后者，由用人单位主动安排年休假，其中也会考虑劳动者意愿。在法国，根据《劳动法典》的规定，带薪年休假的使用期间一般应当在每年5月1日至10月30日，具体在这一期间的哪一时段安排带薪年休假，由集体合同规定；集体合同没有规定的，雇主要在遵循习惯并征询企业委员会和雇员代表意见后确定。雇主不仅要提前公布全体雇员年休假使用的次序和日期的表格，而且确定下来的休假次序和日期不得在某雇员休假前一个月内再进行变动。

在实际运作上，两种模式的趋同性正在不断加强，即都得雇主与雇员协商确定，都得经由雇主统一安排，雇主负有积极作为义务来排定年休假。即便是劳动者指定休假期日模式，很多时候都是由企业提前排定休假计划。例如，德国比较普遍的做法是，雇员在年初的时候把自己希望休假的时间填在统一的“休假安排表”上，再由雇主统筹安排。如果雇员没有提出休假，雇主可以主动安排雇员何时休假。

2.用人单位排定带薪年休假期日义务应有制度保障

按照《条例》第5条的规定，我国采用的是“用人单位结合劳动者意愿统筹安排”模式，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。这种确定方法理论上行得通，但因规定过于原则，还需将用人单位排定带薪年休假过程分解为可操作性的具体步骤。

具体而言，用人单位的劳动规章制度应规定带薪年休假期日的具体确定方法及其步骤，其中应包括劳动者休假时间意愿尊重、休假计划拟定、休假时间公布以及特殊情况下的变更等内容。法国雇主排定年休假义务的做法值得参考，该义务包括多项操作性义务：（1）雇主必须至少提前两个月告诉雇员年休假的具体时间；（2）雇主必须至少提前1个月在企业的公共场所公布所有雇员年休假的次序和时间表；（3）雇主必须在雇员休年休假当月的工资单中明确列出该雇员带薪年休假的日期以及支付给他的带薪年休假津贴数额。这些分解的义务具有很强的可操作性，既有利于督促雇主履行义务，也有利于雇员的举证。

（三）带薪年休假基准的实施机制：从行政介入到行政执法

1.取消行政依职权主动介入劳动争议的实施机制

其一，行政介入劳动争议的实施机制属于行政机关责令承担民事责任的制度，并非带薪年休假基准的实施机制。根据《条例》第7条、《办法》第15条的规定，劳动行政部门依职权主动介入带薪年休假权的劳动争议当中，责令未依法履行义务的用人单位限期改正，责令逾期不改正的用人单位支付替代性经济补偿与加付赔偿金。这是一种行政机关责令承担民事责任的制度，是基于劳动者与用人单位之间带薪年休假权利义务关系而设定的行政介入机制，国家并非带薪年休假法律关系的当事人。因此，这是带薪年休假请求权的实施机制，而非带薪年休假基准的实施机制。

其二，行政介入劳动争议的实施机制属于行政裁决。行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决，具有民事性、中间性和司法性特征，应当属于行政裁决。劳动行政机关依法责令用人单位履行其法定或约定义务的行为符合行政裁决的性质。

其三，责令支付加付赔偿金的法律属性不清，法理依据不明。责令支付加付赔偿金超出了行政裁决的范围，其法律性质成为法学上的难题。依据全国人大常委会法工委的观点，责令支付加付赔偿金从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施。有学者认为，劳动行政机关做出的责令用人单位承担加付赔偿金的行为，与一般的行政机关责令当事人承担民事责任的行为并不完全相同，其行为更具行政制裁的性质。但是，无论是类似加处罚款的执行罚措施说，还是行政制裁说，都难以解释“责令支付加付赔偿金”的法律性质。第一，责令支付加付赔偿金难以归属于行政责任。行政机关责令支付加付赔偿金是基于逾期支付带薪年休假报酬所产生的法律后果，而非基于侵害社会公共利益所产生的法律责任。加付赔偿金归劳动者所有，并不收归国库。因此，行政机关本身不是该法律关系的当事人，而是介入劳动者与用人单位之间带薪年休假权利义务关系中，帮助劳动者去实现带薪年休假权益。第二，责令支付加付赔偿金难以归属于民事责任。责令支付加付赔偿金已经超出了劳动者与用人单位之间带薪年休假权利争议的本来范围，其由行政机关的责令行为方可产生。若无责令支付行为这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。

其四，行政介入致使劳动监察与劳动争议的事项重合，无法划分行政权与劳动争议仲裁权、司法权的权责界限。按照《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，用人单位与劳动者因休息休假发生的争议属于劳动争议。如果将本属劳动争议的事项纳入劳动监察范围，这意味着行政权对劳动争议仲裁权、司法权的替代，导致行政权与劳动争议仲裁权、司法权发生交叉重叠。已有学者深刻揭示了现行法律存在的劳动监察处理劳动争议的缺陷，这会导致劳动监察部门该管的没有管好，却又不当地介入了劳动关系当事人本应通过调解或仲裁途径解决的劳动争议。

2.建立带薪年休假基准的行政执法实施机制

我国带薪年休假法律制度应明确带薪年休假的双重属性，建立带薪年休假基准的行政执法实施机制。公共利益与私人利益的实现机制不能错置，公私不能混淆。公共利益的归公共利益，行政的归行政，劳动监察回归到劳动基准的实现机制，旨在维护社会公共利益。私人利益归于私人利益，司法的归司法，劳动仲裁和司法诉讼回到化解劳动者与用人单位的私权纠纷，切实维护劳动者合法权益。

其一，我国带薪年休假法律制度应当针对年休假基准义务以及年休假期日排定义务设置行政责任。关于行政责任形式，世界各国或地区的制度经验可资借鉴。例如，法国规定，雇主若未履行上述各项具体义务，雇主要承担刑法上的违警罪处罚，按照每涉及一位雇员，给予1500欧元罚金的处罚。若雇主在1年以内再次违法，就要承受3000欧元的罚金。我国台湾地区所谓“劳动基准法”第79条对违反年休假基准规定了罚则，处新台币2万元以上30万元以下罚款。我国香港特别行政区《雇佣条例》规定，雇主如无合理辩解而不让雇员放年假，可被检控，一经定罪，最高可被罚款5万元；雇主不支付年假薪酬给雇员，可被检控，一经定罪，最高可被罚款5万元。日本2018年修订的《劳动基准法》第39条第7项规定，对可取得10日以上年休假的劳动者，从年休假基准日起，雇主有义务确保劳动者获得其中5日的年休假。若雇主怠于履行该年休假的时间指定义务，则可处以30万日元以下罚金。

其二，我国带薪年休假法律制度应当建立带薪年休假基准的行政执法机制。赋予劳动保障行政机关执法权限，规定立案、调查、认定、处罚等实施程序与步骤，对违法者进行处罚，罚款数额要具有一定的威慑性，切实发挥行政惩戒功能。行政实施机制符合ILO《带薪年休假公约》的要求，即“各会员国之主管机关或有关机关应利用有效检查制度或其他方法保证本公约有关带薪年休假期之规定能顺利施行。”（第14条）

四、作为债权请求权的带薪年休假：法律权利及实施机制

（一）带薪年休假权：附法定生效条件的选择之债

1.年休假请求权的双阶理论

关于带薪年休假权的法律性质，主要有两种观点：一是“请求权说”。该说认为，特别休假是劳动者请求雇主给予特别休假或予以免除工作，此乃劳动者劳动契约上权利之行使，该请求则必须为雇主所承诺后，才确定其具体的特别休假时点。“请求权说”为德国法上的通说，具体又可分为一体请求权说和免除请求权说。前者从用人单位照顾义务出发，认为年休假权是职工向用人单位请求给付休假和薪资的权利，为德国早期帝国劳动法院判决所采纳。但在20世纪80年代后，年休假理论和实践逐步转向后者，认为年休假权是职工依法向用人单位主张免除劳动给付义务的权利，至于薪资仍依照双方所订立契约履行给付义务。二是“形成权说”。该说认为，劳动者只要满足劳动基准法上特别休假（带薪年休假）之取得要件，就当然产生特别休假之权利。只要劳工满足在同一雇主或事业单位持续工作一年以上之要件者，翌年起皆有特别休假权利，此权利之获得根本无须雇主同意或承认。劳工即使在一整年中未向雇主具体表明休假意思，有关特别休假之权利义务亦在劳工持续工作符合法定期间后自动发生。因此，劳工之特别休假权本质上就是法定权利，性质上应为形成权之一种。

但应看到，这两种学说只是各自解决了带薪年休假权法律性质的部分问题。“请求权说”解决了带薪年休假权的法律性质，但未能明确权利行使的时间。“形成权说”解释了权利形成的方式，但未能阐释权利的性质。基于此，笔者认为，我国带薪年休假请求权应当采用双阶理论，带薪年休假分为权利生成阶段与履行期日确定阶段，权利生成是确定履行期日的前提，确定履行期日是权利生成的自然结果和延伸。因而，带薪年休假请求权分为两个阶段：第一阶段是带薪年休假请求权的生成阶段。此阶段解决带薪年休假请求权的产生和效力问题，确定是否存在有效的带薪年休假请求权；第二阶段是带薪年休假请求权履行期日的确定阶段。带薪年休假在第一阶段虽然产生，但是履行期日尚未具体化，需在第二阶段确立履行期日。下文将运用双阶理论来进一步廓清带薪年休假权的法律性质。

2.带薪年休假权：附法定生效条件的债权

带薪年休假在权利生成阶段属于附法定生效条件的债权。带薪年休假基准经由替代性与补充性效力而转化为劳动合同的内容，成为法定化的劳动合同条款。带薪年休假权由此成为附条件的劳动合同之债，当劳动者满足法定条件时，带薪年休假债权债务关系产生，带薪年休假成为劳动者依据劳动合同得以诉请的请求权。根据《条例》第3条的规定，带薪年休假权的形成需要满足职工累计工作满1年这一法定条件。因此，当职工累计工作满1年这一法定条件成就时，带薪年休假权自动产生。带薪年休假权在此阶段自条件满足之时依法而生，但是具体履行期日尚未确定，哪些天数用于休假并未具体确定，这就需要在带薪年休假期日确定阶段确定具体休假天数。

3.带薪年休假权：法定的选择之债

带薪年休假在履行期日确立阶段属于法定的选择之债。债权有效生成后就是债权行使与债务履行阶段。带薪年休假期日的确定本身并不是权利，而是债务的履行，带薪年休假履行期日的确定就是履行内容的具体化。至于债是种类之债还是选择之债，取决于带薪年休假权的期日如何确定。带薪年休假的履行标的是明确的，即法定天数的年休假，但是具体是一年中哪些天作为年休假则可以是种类之债，也可以是选择之债。种类之债意味着一年中的所有天数都符合法律要求，选择之债则经过意思表示使得特定天数具体化。我国带薪年休假应属于法定的选择之债，法律规定了一个双方行使选择权的具体方法，双方按照这一法定的方法去行使选择权，确定具体的带薪年休假天数和履行期日。因此，履行期日的确定其实就是债权内容的具体化。经由运用法定规则所确定下来的履行期日就是具体的休假天数，这些天数从一年365天中被具体挑选出来，因而具有选择之债的性质。综合起来，带薪年休假权是一种法定的附生效条件的选择之债，是附法定生效条件之债，是法定的选择之债。

（二）用人单位侵犯带薪年休假权的具体情形

1.用人单位未依法安排带薪年休假

带薪年休假请求权是以实际给假为给付内容，应当实行休假先行和顺延合并制度。用人单位未依法安排带薪年休假，在不存在法律上或事实上不能履行之情形，带薪年休假应当继续履行，该应休未休的年休假不能通过金钱补偿予以替代。在当年度尚可以安排年休假的情形下，劳动者可通过劳动仲裁或诉讼等方式依法请求用人单位安排年休假，若用人单位当年度无法安排劳动者休年休假，劳动者可将当年度应休未休的年休假顺延到下一年度合并使用。

2.用人单位未依法支付年休假期间的工资报酬

《条例》第2条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。根据《工资支付暂行规定》第11条的规定，职工在法定休息日和劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。因此，带薪年休假中的“薪”不是劳动者因劳动给付所获得的劳动报酬，而是属于法定应当支付工资的特殊情形，其法律性质与工资报酬相同。用人单位违法不支付年休假期间工资报酬的属于侵犯带薪年休假权的情形，劳动者可依法请求用人单位予以支付。

3.用人单位未依法支付例外豁免情形下的替代性经济补偿

替代性经济补偿只能适用于带薪年休假的例外豁免情形，即劳动合同解除或终止致使带薪年休假客观上全部或部分不能实现。只有在例外豁免情形下，用人单位方可用替代性经济补偿代替带薪年休假。用人单位不依法支付例外情形下的替代性金钱补偿属于侵犯带薪年休假权的情形，劳动者可依法请求用人单位支付该替代性经济补偿。当前我国带薪年休假法律制度中关于替代性经济补偿义务有三个问题亟须厘清与完善。

其一，厘清替代性经济补偿的法律性质。对于应休未休年休假的替代性经济补偿的法律性质有如下三种观点：第一种是“法律责任说”。这种观点认为，应休未休年休假的工资报酬是用人单位没有履行年休假这一法定义务所应承担的法律责任，是对劳动者没能依法休年休假的赔偿，其性质属于赔偿金范畴。此观点不符合法律规定，因为用人单位依法支付应休未休年休假的工资报酬属于合法行为，合法行为何需承担法律责任？合法行为何来损害赔偿？第二种是“劳动报酬说”。这种观点认为三倍年休假工资是劳动者在法定的本应休假的时间里仍然为用人单位提供劳动而所应得的劳动报酬，其性质应等同于法定节假日的加班工资，其中一倍工资属于正常工资，另外二倍工资属于额外劳动所支付的额外报酬。这种观点用加班制度去解释应休未休年休假的工资报酬，这与法律规定和实践运行不相符合。应休未休年休假不是加班时间，应休未休年休假的工资报酬也不是加班工资。第三种是“替代性法定义务说”。这种观点正确阐释了替代性经济补偿的法律性质。替代性经济补偿是用人单位不能实际给付年休假的替代义务，其以工资作为计算参数，但本身不属于工资，而是属于法定的金钱之债。例如，德国联邦劳动法院视金钱补偿为无法实际给予假期情况下所为之补偿代替物，认为应该只是一种单纯之金钱请求。

其二，限缩替代性经济补偿义务的适用范围。按照《条例》第5条第3款的规定，替代性金钱补偿义务的适用条件是“工作需要+职工同意”，这种基于主观不能而非客观不能所设置的适用条件违背了带薪年休假必休原则，泛化了年休假金钱补偿义务，导致年休假的给付内容由实际给假转变为实际给钱。所以，应当将替代性经济补偿义务的适用范围限缩为因劳动关系的解除或终止而客观不能给假的情形。

其三，减少替代性经济补偿的数额。在例外豁免的客观情形下，用人单位并未违反带薪年休假的法定义务，补偿数额宜相当于劳动者在正常享受年休假的情况下可以获得的年休假工资，而不宜支付三倍工资。

（三）带薪年休假权的实施机制：多元综合机制

1.劳动者与用人单位之间的带薪年休假争议应回归劳动争议

长期以来，我国都用行政实施机制去化解劳动者与用人单位之间基于带薪年休假而发生的争议。但是，带薪年休假争议本属劳动争议，应当通过劳动仲裁与诉讼去解决。按照《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，用人单位与劳动者因休息休假发生的争议、因劳动报酬发生的争议属于劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法。带薪年休假劳动争议不仅是因支付带薪年休假工资报酬而发生的争议，还应包括如下三种类型：（1）请求实际休假的年休假争议；（2）请求支付年休假工资的年休假争议；（3）请求支付替代性金钱补偿的年休假争议。按照《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定，这些带薪年休假争议大多属于终局裁决的劳动争议。

2.法律可授权劳动行政部门通过行政调解的方式介入带薪年休假争议

劳动监察处理的带薪年休假案件很多都源自劳动者的投诉举报，因此，法律可授权劳动行政部门在查处带薪年休假案件时通过行政调解的方式介入劳动者与用人单位之间的带薪年休假争议。但是，劳动行政部门的调解权限是应申请方可行使，而非依职权主动行使。劳动行政部门的调解程序是自愿性的，而非强制性。申言之，建议立法赋予劳动行政部门的调解权限，具体可表述为：劳动行政部门在查处案件时，可应劳动者或用人单位的申请，对劳动者与用人单位之间的带薪年休假争议进行调解。当事人不愿调解、调解不成或达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。自劳动行政部门收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

3.工会通过代表机制和法律监督机制帮助劳动者实现带薪年休假权益

根据清华大学假日制度改革课题组的研究，通过工会系统为工人争取带薪休假的权利是一种必要的制度安排。

第一，工会通过集体协商的代表机制来实现劳动者的带薪年休假权益：其一，工会通过集体合同实现劳动者的带薪年休假权益。工会与用人单位可通过集体协商在集体合同中确立带薪年休假的具体天数、安排方式等内容。其二，工会与用人单位通过劳动规章制度协商确定劳动者的带薪年休假权益，确立带薪年休假期日的具体确定方法。用人单位劳动规章制度是规范劳动条件的重要依据，工会或职工代表与用人单位可以将带薪年休假纳入劳动规章制度，双方进行平等协商确定，保障劳动者的带薪年休假权益。

第二，工会依法行使劳动法律监督权，维护劳动者的带薪年休假权益。其一，《带薪年休假条例》是工会开展劳动法律监督的重要领域。劳动法明确赋予工会法律监督权，劳动者的带薪年休假权益遭到侵害时，工会应当代表职工与用人单位交涉，依法维护劳动者的合法权益。其二，工会具备开展法律监督的组织和人员保障。国务院新闻办公室2017年发表的《中国人权法治化保障的新进展》白皮书显示，截至2016年，全国共有工会劳动法律监督组织近99万个，工会劳动法律监督员199万人。截至2018年6月，全国建立工会劳动法律监督组织103.3万个，受理违法违规案件84.7万件。其三，工会劳动法律监督立法和制度建设不断加强。各地工会加大劳动法律监督制度建设力度，推动一批针对性和实效性较强的法律政策相继出台。例如，地方立法所确认的“一函两书”制度使得劳动法律监督权得以制度化，能够使监督权更具威慑力，有助于更好地维护劳动者的合法权益。

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