张明楷

清华大学法学院教授

文章来源：《当代法学》2022年第4期，原载于“法学学术前沿”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。

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口袋罪概述

“‘口袋罪’这个概念最早出现在20世纪90年代中期。”“口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。1997年刑法中存在三个典型的口袋罪，即以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪与寻衅滋事罪。口袋罪这一称谓实属贬义，或者说这些罪名的构成要件存在明显缺陷。只有明确了口袋罪的真正缺陷，才有利于刑事立法的完善，也有利于避免司法机关滥用口袋罪。

在本文看来，口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。一方面，口袋罪包含了多种行为类型，导致性质不同（异质）的行为都能装入同一口袋。所谓异质的行为，既包括不构成犯罪的行为，也包括构成其他犯罪的行为。另一方面，口袋罪的构成要件必然不具有明确性，导致其容易包含并不构成该口袋罪的情形。反之，倘若一个犯罪的构成要件明确，即使包括多种行为类型，也不至于形成口袋罪。如前所述，《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪包括四种类型，之所以没有成为口袋罪，一个重要的原因是各项规定相对明确，不容易包含不构成危险驾驶罪的行为。如果归纳1979年刑法以及现行刑法中的口袋罪，会发现口袋罪的法条关于构成要件的规定分别具有如下特点：

第一，法条缺乏对构成要件行为的具体描述，而且已有的构成要件要素具有抽象性，导致构成要件符合性的判断具有随意性。第二，法条中有兜底规定，而且由于列举的事项缺乏共同特征，难以根据同类解释规则限定兜底规定的内容，导致构成要件符合性的判断具有随意性。第三，法条中虽然没有兜底规定，但描述构成要件行为的动词含义宽泛，限定犯罪成立的表述不具体，导致适用该法条的案件过多，因而处罚了大量不应受处罚的行为。总之，口袋罪的构成要件的最大特点是包含或者能够包含诸多异质的、不同类型的行为，难以归纳出其保护法益（如非法经营罪与寻衅滋事罪），而且缺乏具体要件对成立范围的限制（如以危险方法危害公共安全罪）。也正因为如此，口袋罪容易被滥用，导致司法实践对许多不构成犯罪的行为也按口袋罪论处。

从刑事立法论来看，“口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限定”。但将口袋罪的形成及其缺陷完全归咎于刑事立法则有失偏颇。如前所述，1979年刑法与1997年刑法都规定了以危险方法危害公共安全罪，但在1979年刑法施行期间，以危险方法危害公共安全罪并没有成为口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危险方法危害公共安全罪则是近几年才成为口袋罪的。显然，口袋罪的形成虽然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法实践的滥用。

第一，由于考核指标的泛化与片面性以及其他各种原因，司法人员打击犯罪的观念被不断强化，形成了严惩犯罪的惯性思维与内心确信，认为打击犯罪就是对国家治理的最大贡献。第二，司法机关为了使行为人受到更重的处罚而适用口袋罪。人们习惯于认为，轻刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威慑力。司法机关也迎合一般人的观念，认为重刑有利于预防犯罪，所以，即使行为符合其他轻罪的构成要件，为了严惩犯罪，也适用处罚较重的口袋罪。第三，司法机关重视维护公共安全与公共秩序而滥用口袋罪。不管是1979年刑法时代的口袋罪，还是现行刑法的口袋罪，都是侵犯社会法益的犯罪。这充分说明，司法机关重视对公共安全与公共秩序的维护。第四，“运动式治理”方式使口袋罪的适用更加泛化。第五，为了避免说理而认定为口袋罪。诚然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人员缺乏必要的知识、经验与刑法适用能力，单纯从字面上理解构成要件行为，没有以刑法目的为指导办理案件，导致对实际上不符合犯罪构成要件的行为，以及完全缺乏特殊预防必要性的行为人，也适用口袋罪。但总的来说，不少司法人员缺乏的是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念，缺乏的是刑法目的的指引。反过来说，口袋罪的滥用动摇了罪刑法定、刑法的谦抑性原则，使刑事司法以惩罚为目的，而未能以预防犯罪为目的。

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二

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修正案对寻衅滋事罪的限缩

《刑法修正案（十一）》的诸多规定（尤其是所增设的法定刑较轻的新罪），明显旨在限缩口袋罪的适用。

例一：2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《办理黑恶势力案件意见》）规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段（指软暴力手段——引者注）寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”

《刑法修正案（十一）》增加的第293条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”据此，对于强索不受法律保护的债务的行为，不能再认定为寻衅滋事罪。

例二：在司法实践中，对于利用网络侮辱、诽谤英雄烈士的行为，一般认定为寻衅滋事罪。例如，2019年3月30日，四川凉山木里县境内发生森林火灾，27名消防战士和4名地方干部群众在抢险救灾中不幸牺牲，献出宝贵生命。各地群众纷纷悼念并开展向英雄烈士学习活动。4月1日，被告人张某在网上发表侮辱性言论，造成极其恶劣的社会影响。5月10日，检察机关向法院提起公诉，并受英雄烈士近亲属委托提起民事公益诉讼。６月25日，法院以寻衅滋事罪判处被告人有期徒刑二年，并判令其在国家级媒体上公开道歉。该案宣判后，被告人未上诉，并于7月15日登报致歉。福建南平顺昌县法院8月20日以相同罪名判处被告人黄某某有期徒刑七个月。

《刑法修正案（十一）》增加的第299条之一规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”据此，对于上述行为不得认定为寻衅滋事罪。不仅如此，根据举重以明轻的解释规则，对于侵害其他人的名誉、荣誉的行为也不得认定为寻衅滋事罪。

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三

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修正案限缩口袋罪的意义

从以上描述可以看出，《刑法修正案（十一）》对口袋罪持明显的限缩态度。一方面，《刑法修正案（十一）》将司法实践中归入口袋罪的行为增设为独立的新罪或者已有犯罪的行为类型；另一方面，增设为独立的新罪时，所规定的法定刑都轻于相应的口袋罪。由此可以看出，立法机关期待罪刑法定原则的坚守，不希望出现违反罪刑法定原则的局面，也期待罪刑相适应原则的落实。

（一）坚持罪刑法定

罪刑法定主义是刑法的铁则。成文刑法典只是贯彻罪刑法定主义的前提，要真正贯彻罪刑法定原则还需要司法机关对罪刑法定原则的坚守。可以肯定的是，对于不符合刑法规定的犯罪成立条件的行为，不能类推定罪处罚，对此不必赘言。本文旨在针对口袋罪提出另外几点意见。

第一，应当限制乃至拒绝适用不明确的法条，尽可能适用明确的法条。不明确的法条并不符合罪刑法定原则。所以，越是喜欢适用不明确的法条，就越表明司法人员缺乏罪刑法定主义的观念。反过来说，只要司法人员具有罪刑法定主义的观念，就必然限制乃至拒绝适用不明确的法条。《刑法修正案（十一）》明显限缩了不明确法条的适用，司法机关今后也应当自觉地限制乃至拒绝适用不明确的法条。

第二，坚持以犯罪构成为法律标准认定犯罪，而不能以其他概念取代犯罪构成，尤其不能提升概念的位阶。不管是典型三段论的推理过程，还是三段论的倒置，犯罪构成符合性的判断，都要求将刑法规定的犯罪构成作为大前提。这是罪刑法定原则的基本要求。如果不是将刑法规定的犯罪构成作为大前提（如用“套路贷”概念替代诈骗罪的犯罪构成），就必然违反罪刑法定原则，对此不必赘述。问题在于，在对犯罪构成的各个要素进行解释时，如何避免类推解释?

关于类推解释与扩大解释的区别，在理论上有许多主张，但可以肯定的是，从概念的相互关系来说，扩大解释没有提升概念的位阶，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念而作出的解释。例如，妇女与男士均属于“人”，所以，“人”是妇女与男士的上位概念。如果将《刑法》第236条和第237条中的“妇女”解释为“他人”，就提升了“妇女”概念的阶位，属于类推解释。在本文看来，寻衅滋事罪之所以成为一个口袋罪，是因为该罪的各种选择性要素较多，司法机关将具体概念提升为更上位的概念予以适用。而只有坚持以刑法规定的犯罪构成为大前提，对犯罪构成的具体要素进行逐一判断，才能贯彻罪刑法定主义，实现《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的目的。

第三，充分考虑法条之间的协调关系，不得滥用“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。由于刑法总则没有规定罪数处理原则，刑法分则中便出现了许多“有前（两）款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。这一规定大多是关于想象竞合的规定，但也可能涉及其他罪数形态。可以肯定的是，只有当行为确实符合数罪的成立条件时，才可能依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，一方面，在适用上述规定时，要充分考虑法条之间的协调关系，不能以适用重罪法条为目标；另一方面，尽量不要将有关口袋罪的规定作为“处罚轻重的规定”。这是因为，不明确的规定并不符合罪刑法定原则，容易侵害国民的自由。所以，法谚云：“没有法律的状态比有不确定的法律要好”（Melius est jus deficiensquam jus incertum）；“不应当由于某种不明确的规定而否定明确的规定”（Non sunt negandaclara propter quaedam obscura）。所以，应当优先适用明确的规定。

例如，高空抛物行为完全可能同时构成其他重罪，如导致他人重伤或者死亡，即使如此，也不能适用《刑法》第114条或者第115条的规定以以危险方法危害公共安全罪论处，而只宜按伤害罪、杀人罪处罚。同样，对于妨害安全驾驶的行为，即使致人重伤、死亡，也不宜认定为以危险方法危害公共安全罪，而应视具体案情按交通肇事罪、伤害罪、杀人罪处罚。

（二）摒弃重刑观念

众所周知，我国刑法分则规定的法定刑较重，且法官没有酌情减轻处罚的权限。2017年3月9日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及2021年6月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》所确定的量刑起点、量刑基准等明显过高，司法解释习惯于增加规定各种从重处罚情形，具体个案中法官的量刑也明显偏重。可是，重刑主义没有为国家治理带来任何好处，决策机构需要高度注重这一点，司法机关应当避免重刑主义。

其一，《刑法修正案（十一）》用于替代口袋罪部分内容的新罪，法定刑明显低于口袋罪的法定刑。显然，《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩同时表明，立法倾向于刑罚的轻缓化。既然如此，司法机关就应当领会这一立法趋势，不要再追求刑罚的重刑化。其二，迄今为止，没有任何证据表明重刑对预防犯罪有明显的作用。其三，刑罚的属性表现为剥夺犯罪人的权益，使犯罪人承受一定的痛苦。什么是痛苦，是由社会的政治、经济、文化发展水平与一般人的价值观念、利益范围决定的。国民的生活水平越低，享有的权益越少，就越只能采取生命刑、身体刑、长期徒刑等重刑。在我国处于社会主义初期阶段的相当长时期，难以实现刑罚的轻缓化。但在全面实现小康社会之后，刑罚程度就不能继续像以前那样严厉，而应当逐步轻缓。在国民生活水平明显提高、国民收入明显提高的当下，应当大幅度提高缓刑与单处罚金的适用率。特别要指出的是，刑罚的适用必须以预防犯罪的目的为指导，而不能简单地采取报应刑论。

（三）正确对待公共法益

不管是在旧刑法时代还是在当下，口袋罪都是侵犯公共法益的犯罪，而不是侵犯个人法益的犯罪。这从一个侧面说明，我国的司法机关重视保护公共法益。重视对公共法益的保护或许无可厚非，但应注意的是，越是重视对公共法益的保护，就越容易侵害国民的自由，越容易损害刑法的自由保障机能。如果重视个人法益的保护，不仅可以减少口袋罪的适用，而且能够充分发挥刑法的自由保障机能。

第一，并不是任何公共法益都属于值得刑法保护的法益，只有具有重要价值的公共法益才值得刑法保护。第二，即使刑罚可能是保护公共法益的合理手段，也需要判断刑罚的适用在对社会法益起保护作用的同时，会给全体国民的各种活动产生什么影响（附随的萎缩效果）。这种法益之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑事司法需要考虑的。第三，一种犯罪是否侵犯公共法益，需要根据刑法规定本身予以判断；对于侵犯个人法益的犯罪，不能因为行为次数多就认定为侵犯公共法益的犯罪，进而适用口袋罪的规定。第四，认定对公共法益的犯罪时，不得放弃实质要素的判断。

（四）慎重制定司法解释

《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩，同时也是对部分司法解释的否定。例如，妨害安全驾驶罪与高空抛物罪的设立，不仅限缩了以危险方法危害公共安全罪的成立范围，而且直接否认了《惩治妨害安全驾驶意见》《审理高空抛物案件意见》的相关规定。再如，催收非法债务罪的设立，不仅限缩了寻衅滋事罪的成立范围，而且直接否认了《办理黑恶势力案件意见》的相关规定。

如果说司法解释没有注意防止口袋罪现象的发生，可能不公允。但大体可以得出两个结论：其一，总体来说，长期以来的司法解释不仅没有限缩口袋罪的适用，而且不断扩张口袋罪的适用。其二，虽然近几年的司法解释没有明显扩大非法经营罪的适用，但对以危险方法危害公共安全罪与寻衅滋事罪的司法解释，并没有限缩的迹象。如果司法解释带头适用口袋罪，就必然导致下级司法机关滥用口袋罪。反过来说，最高司法机关应当慎重制定司法解释。

第一，尽量不要规定对某些行为适用口袋罪的规定，而是规定适用其他明确的分则条文。换言之，当一个行为确实值得科处刑罚，也有可以适用的明确法条时，司法解释不应规定对这种行为适用口袋罪的规定。即使适用明确的法条可能导致量刑较轻，也应规定按该较轻的规定处罚。因为如前所述，我国当下应当朝着刑罚的轻缓化发展，而且不明确的法条原本就有违反罪刑法定原则之嫌。所以，司法解释规定对相关犯罪适用明确的法条，可谓一举多得。

第二，只有当某类行为中的多数情形符合法定的构成要件时，司法解释才宜规定对某类行为适用相应的法条；如果某类行为中只有个别情形可能符合法定的构成要件，司法解释则不宜规定对该类行为适用相应的法条，否则，就会导致下级司法机关对不符合法定构成要件的行为也适用相应的法条定罪量刑。换言之，如果某类行为基本上不可能符合Ａ罪的成立条件，即使司法解释要求这类行为符合Ａ罪的成立条件时才适用Ａ罪的法条，下级司法机关基本上也会对不符合Ａ罪的成立条件的行为适用Ａ罪的法条。

如前所述，《审理高空抛物意见》规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。倘若高空抛物行为通常能产生《刑法》第１１４条所要求的具体公共危险，这一规定当然可取。可是，现实生活中的绝大多数高空抛物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能与放火、爆炸、决水相当，那么，《审理高空抛物意见》的上述规定就必然导致下级司法机关将没有危害公共安全的高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，下级司法机关所作出的以危险方法危害公共安全罪的判决，都没有产生《刑法》第114条所要求的具体公共危险。概言之，在高空抛物行为原本不足以危害公共安全的情形下，将足以危害公共安全规定为构成要件要素，不会得到下级司法机关的遵循，只会导致口袋罪的滥用。

第三，司法解释对某类行为构成犯罪所设置的条件，必须是可以具体判断的条件。否则，所设置的条件必然形同虚设。例如，2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。”其实，除了第（六）项以外，其他各项都不能表明殴打行为“破坏社会秩序”，下级司法机关也根本不可能在上述具体规定之外另行判断殴打行为是否“破坏社会秩序”。于是，“破坏社会秩序”的要素在实践中就无法起到限定犯罪的作用。既然如此，倒不如通过对时间、场所、行为次数等方面的限定将“破坏社会秩序”的要素具体化，从而使下级司法机关避免对口袋罪的滥用。

总之，司法机关应当明确《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的指导意义，贯彻修正案限缩口袋罪的立法精神。正如司法工作人员所言：“如果对于立法上的口袋罪在司法环节不严格审视、从紧掌握，将会导致口袋罪的进一步口袋化，甚至嬗变成‘无限大的口袋罪’，对于立法上本来不是口袋罪的罪名，在司法环节任意往里面装东西，无疑是在司法环节造就了‘口袋罪’，这种倾向司法机关也要予以拒绝和排除。”

原标题：《前沿 | 张明楷：寻衅滋事罪为何易被司法实践滥用》

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