*下文为2022年4月15日，天地人举办的线上湘江法商荟第二期——《建设工程项目停工后的证据固定与索赔指引》内容梳理。

自新冠肺炎疫情爆发以来，经济下行严重，各省市财政收支存在较大缺口。作为资金密集型的建设工程行业，亦面临巨大挑战。多数知名房企申请破产，大量建设工程项目出现停工。在此情形下，施工企业应如何采取有效措施减少因项目停工造成的经济损失，如何为停工索赔提供依据，确保索赔权利得以实现，以及如何实现建设工程价款优先受偿权，本文将进行详细介绍。

一、建设工程项目停工的主要原因

1、发包人出现严重资信风险

根据《民法典》第527条之规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”若发包人出现上述情况，承包人可行使“不安抗辩权”，要求发包人提供支付担保或增加信用，否则承包人可以停工。一般来说有如下表现：（1）发包人严重资不抵债，濒临破产；（2）被多次列为失信被执行人。

2、发包人违约

根据《民法典》第526条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”因此，在发包人有在先履行义务未履行或者履行不到位时，承包人在履行催告程序后，可以停工，比如：（1）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（2）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定的；（3）因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况。

3、发包人未履行配合义务

在施工过程中，发包人需履行诸多配合义务，若发包人未履行或者履行不到位时，很可能导致工程无法施工，从而停工，比如：（1）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，致使工程无法正常施工；（2）施工现场未完成三通一平；（3）未完成拆迁补偿、附近居民协调等义务；（4）发包人未取得与施工相关的许可，如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；（5）发包人未按要求提供施工图纸或者施工图纸不全，导致无法施工；（6）甲供材、甲指分包单位因施工进度、施工配合等原因导致工程无法施工等。

4、不可抗力

不可抗力是指在合同签订时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，在出现不可抗力时工程不得不停工。比如：自然灾害，如地震、海啸、台风、洪水、冰雹；社会异常事件，如战争、暴动、戒严、罢工、骚乱；政府行为，如征收、征用。

5、政府要求

因政府方面原因导致停工，比如：（1）工程违法施工，被政府勒令停工；（2）大气污染管控或扬尘管控，政府要求停工；（3）重要外事活动、重大节日等，政府要求停工，如创建文明城市等。

6、第三人原因

第三人原因导致停工是指工程在施工过程中，因周围第三人原因导致停工，比如：（1）地铁因地铁安全等原因要求停工；（2）自来水、电、煤、气等单位要求停工；（3）市政道路单位要求停工或者交叉施工时影响施工。

7、其它

在实践中，还可能因以下原因停工：（1）天气原因：连续降水、高温、大风；（2）停水停电；（3）现场发掘出文物、古墓等。

二、停工前必须考虑的几个问题

1、需判断停工是否具有合法性

承包人在决定停工前需要确定是否有正当、合法的停工事由，需要谨慎地结合合同约定及法律规定来判断是否具有停工依据，否则可能面临被反索赔。例如合同中明确约定：“任何情况均不得停止施工。”如的确需要停工，应当请法律专业人士仔细分析合同条款的合法性及公平性，全面评估风险后再实施。而对于公益类、抢险救灾类等涉及民生的建设工程项目，更应谨慎，如非必要，建议不要采取停工措施。

2、停工前应有详细的停工预案

停工毕竟是施工过程中的重大事项，涉及范围和影响较大，可能面临的突发情况较多，如在事前无计划，易出现应对不完善的情形，不仅无法维护自身的权益，还可能在工期问题上留下不利证据，增加被反索赔的风险。因此，承包人在决定停工前，应对停工可能导致的情形进行预估及应对，并就此拟定详细的方案，方案应包含：停工的目标、停工的事由、预估发包人对停工的反应、停工可能面临的其他外部压力、对应的应对措施及谈判策略、停工损失的减损措施等。

3、停工后需及时上报停工方案及后续处置

在确认有正当的停工事由并决定停工后，承包人应及时向发包人上报停工方案。在拟定停工方案时应注意以下方面：第一，明确停工的合法事由和停工的时间起点；第二，明确停工后的现场处置方案，这是承包人索赔停工损失的依据。另外，即使是发包人原因导致停工，承包人仍应为避免损失扩大采取合理的停工处置方法，否则，就扩大损失部分的损失，应由承包人承担。

在实践中，发包人通常不会积极回应承包人的停工方案，我们建议，可通过两种路径处理：（1）向监理人同时报送停工方案并取得监理确认;（2）在发包人对停工方案不回复的情况下，通过书面邮寄、公证送达的方式再次进行报送或函告发包人，并保留相应送达证据。

三、停工后的证据固定

通常情况下，财评部门、审计部门、鉴定部门、审判法官都是在办公室审阅证据清单，因此书证是提起诉讼、证明权利义务关系最重要的证据，比如：会议纪要、施工日志、工程签证单等等。

1、重视会议纪要

施工过程中的会议纪要是用于记载协商、传达会议情况和议定事项公文文件，它与会议记录有着很明显的区别。会议记录是对整个会议单纯的记录，不分重点，会议参与人签字的行为仅表明对会议过程这一事实的认可；会议纪要除了记录会议过程，还要对施工过程中发生的履约事件发生的原因、归责及处理方式的商议。会议纪要是各方当事人对合意的书面确认，即是一种补充性文件，是对原合同的一种补充，对各方当事人均有约束力。

一般来说，重要事项、重要时间、重大变化等问题应当以会议纪要形式固定证据。重要事项包括：竣工验收、竣工结算、工程索赔等；重要时间包括：开工进场、竣工时间、转移占有时间、付款时间等；重大变化包括：项目变更、设计变更、人员调整等。

会议纪要应注意以下事项：（1）区分于会议记录；（2）由资深人员记录；（3）重视会议签到；（4）做到重要决议签字；（5）有权负责人签字；（6）审查会议纪要并更正。

因此，制作一份合格的会议纪要，不能仅由发包方或者监理方一方制作。建设单位、施工单位、监理单位可同时派人进行会议记录并制作会议纪要，以达到真实准确记录会议内容的目的。同时，还应当由各单位负责人在会议纪要上签字，并对签字人的权限进行审核，否则会议纪要可能无法达到补充协议的效果，无法约束各方当事人。

2、做好现场签证

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

各种类型合同签证：（1）可调价合同至少要签到量；（2）固定单价合同至少要签到量、价；（3）固定总价合同至少签到量、价、费；（4）成本加酬金合同要签到工、料（材料规格要注明）、机（机械台班配合人工问题）费；（5）如能附图的尽量附图；（6）注明列入税前造价还是税后造价。

签证应遵守的原则：（1）涉及费用签证的填写要有利于计价，方便结算；（2）能够直接签总价的最好不要签单价；（3）能够直接签单价的最好不要签工程量；（4）能够直接签结果的最好不要签事实；（5）签证发生后应根据合同规定及时处理。

3、充分利用公证保全证据

《民事诉讼法》：第七十二条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条规定：“已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。”

通过公证固定证据需要考虑的因素包括：（1）证据可能灭失；（2）以后难以取得；（3）证据很重要。

发生停窝工时需公证的事项包括：（1）对停窝工现场现状客观事实进行固定；（2）对导致停窝工的原因进行固定；（3）公证送达停工报告、签证联系单、发函并对内容进行固定；（4）对停窝工时期人材机价格上涨的事实进行固定；（5）对已完工工程量（工程形象进度）进行公证，即对清单或图纸中反映的工程量进行留存证据。

4、确保有效送达

如采用现场送达，应要求对方在签收记录上加盖公章或由合同指定人员签字；如采用邮寄送达，应向指定接收人邮寄，并保留签收记录；如采用邮件送达，应发送至合同指定邮箱，并保留相应记录。

采用邮寄送达，需注意以下步骤：

（1）填写快递单——证明已发送快递

（2）拍照并留存底单——证明发送快递内容

（3）EMS官网查询快递信息，截图打印——证明对方已收到快递

四、工程索赔

工程索赔是指在合同履行过程中，因对方过错，且应由对方承担责任，而向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。

索赔需要注意的重点事项：（1）一般应在索赔事件发生后28天内发出索赔意向书；（2）递交索赔意向书后28天内递交正式索赔报告；（3）索赔事件影响结束后28天内最终索赔报告；（4）因索赔产生的延长工期、追加金额证据、记录；（5）送达记录妥善保存，最好是纸质文件，并邮件送达；（6）超期失效。

1、工期索赔

根据《民法典》第803条之规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”发包人应确保工程具备开工条件，工程具备开工条件一般包括以下因素：（1）合同或协议已经签订;（2）建设工程施工许可证已经领取；（3）三材指标或实物已经落实;（4）施工组织设计(或施工方案)已经编制，并经批准;（5）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成；（6）工程定位测量已具备条件;（7）施工图纸预算已经编制或审定;（8）其他条件，比如材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求；临时设备能满足施工和生活的需要；施工器械经过检修能保证正常运转；劳动力已调集能满足施工需要；安全消防设备已经备齐等条件。

工期索赔需要注意的事项包括：（1）完整保存开工通知、具备开工条件的证明；（2）合理提出延期进场的要求及理由；（3）按照实际情况具备正常开工条件要发函；（4）因延误工期导致的损失证明；（5）及时提出合理要求延期的理由；（6）先签证后索赔；（7）所有主张有相应完整的证据材料；（8）要完整的保存好会议纪要或者索赔文件。

2、费用索赔

费用索赔一般包括：人工费、材料费、机械费、管理费、工程款、税金、预期利润等。

其中：（1）人工费损失一般按照停工时长×人工费单价×人数+遣散费用的方式计算，承包人需对停工期间的人员数量、工资标准及停工天数承担举证责任；（2）材料费、机械费的索赔，应保留相应的租赁合同、买卖合同、入库单、出库单、结算单、支付凭证、发票等，以证明相关的事实；（3）管理费是指施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、场地使用费、水电气等办公必需费用、差旅交通费、固定资产使用折旧费、看管场地费用等，此处的管理费应与非法转包、违法分包和借用资质挂靠合同中约定的“总包服务费”“挂靠费”予以区分。要主张该部分损失，需要提供管理人员的工资证据(劳动合同、社保购买记录、工资支付证明、完税凭证)、照片资料、工作联系单、会议纪要等。

具体可参照下表：

五、建设工程价款优先受偿权的注意事项

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

建设工程价款优先受偿权重点注意事项包括：（1）建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权；（2）装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，可以行使；（3）无论工程是否竣工，只要质量合格就可以行使；（4）不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金；（5）最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；（6）发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的约定无效。

除诉讼或仲裁外，还可以通过其他方式实现优先受偿权：（1）案外人申请涉案工程拍卖程序中，承包人直接向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权；（2）申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权；（3）发包人与承包人自行协商将工程折价抵偿尚未支付的工程价款。

六、结 语

在目前市场经济环境下，企业需加强证据管理意识，其中领导的法律意识决定项目管理的标准，而法务、律师与项目经理、项目管理人员需紧密配合，变被动应对为主动防控，变事后管理为事前防御，以便在动荡时代寻求长远发展。