二

《外商投资法》实施对外商投资企业的影响

1过渡期问题

《外商投资法》第四十二条　本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

据此，依据三资企业法设立的外商投资企业在三资企业法废止后五年的过渡期内仍可继续保留原企业组织形式等，但由于尚未有相关细化规则，实务中仍存在不少问题亟待解决，例如：

（1）法律适用

根据《外商投资法》规定，三资企业法自2020年1月1日起废止，但同时又规定已设立外商投资企业在过渡期内可继续保留原企业组织形式等，那么届时仍选择继续保留原企业组织形式、治理结构、活动规则的外商投资企业应如何适用法律，《外商投资法》还是已经失效的三资企业法？对于过渡期内达不成一致一直不按新法调整组织形式、治理结构和活动规则，或未完成调整的外商投资企业，过渡期满如何处理？类似问题应当尽早予以明确。

（2）调整公司治理结构

《外商投资法》实施后，依据三资企业法成立的中外合资经营企业和公司形式的中外合作经营企业，需对治理结构进行调整与规范，包括修订章程，调整公司权力机构为股东会，增设股东会职权、议事规则和表决程序，增设监事或监事会等，调整董事会职权、董事产生方式、表决方式等相关条款。同时，企业还需要根据实际情况对股权转让规则、利润分配等公司其他重大事项进行约定。然而由于涉及根本利益的调整，相应的工作也许并不简单，届时中外股东之间很可能会就治理结构和相关规则的调整展开新的博弈，如果各方产生争议甚至形成僵局，应该如何适用法律，如何处理，我们理解需尽快出台相关配套规定。

此外，随着三资企业法的废止（配套的实施条例、实施细则预计也将废止），中外合资经营企业和中外合作经营企业的合资经营合同、合作经营合同，即使投资各方不约定解除或不签订，也将丧失其原有的高于章程的纲领性文件的地位，而回归股东协议的角色定位。

（3）先行回收投资和剩余财产分配

根据三资企业法及其实施条例、实施细则，允许中外合作企业合同中约定在合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的前提下，由外方合作者在合作期限内先行回收投资；并且，允许合营/合作各方按约定分配企业剩余财产。

《外商投资法》实施后，根据《公司法》，各方股东可以不按出资比例而另行约定利润分配比例和方式，从而实现由某些股东“先行回收投资”，但由于《公司法》规定公司剩余财产按出资比例进行分配，可能会出现现有合同或章程规定的剩余财产分配方式与《公司法》规定不符，在过渡期满后无法执行的问题。对此，仍应有配套规定对相应处理给予明确的指导。

2投资总额以及外债额度

有别于内资企业，外商投资企业具有独特的“投资总额”的概念。对于外商投资企业的外债额度管理，目前普遍适用的是投注差模式，即根据投资总额与注册资本之间的差额作为外商投资企业借入外债的额度上限。同时，我们也注意到，根据2017年1月11日央行发布《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号文，以下称“9号文”），按照宏观审慎管理模式确定的企业外债额度为净资产（所有者权益）的2倍，同时9号文规定自发布之日起一年内，外商投资企业或外资金融机构可选择原有模式或选择最新9号文规定的宏观审慎模式任一执行，过渡结束后，外资金融机构强制适用宏观审慎模式，而外商投资企业将由中国人民银行、国家外汇管理局根据具体执行情况评估后确定。目前我们尚未查询到过渡期后的外商投资企业跨境融资管理规定。我们理解，即使《外商投资法》实施后，在有确定外商投资企业跨境融资适用宏观审慎模式的正式规定出台之前，根据投注差确定外债额度的传统管理模式仍有空间，“投资总额”仍有存在的意义，不宜过早被取消。

三

结语

《外商投资法》作为一部外商投资的基础性法律，仅浓缩42条规定，多为原则性的指导规范，对于理论界与实务中热议的问题，有待立法机关在《外商投资法》实施前出台对过渡期管理的进一步细化和其他配套管理规定，对包括三资企业法在内现行外资法律规定的清理、调整，以厘清执行之惑，解决实际问题。

作者简介：罗曦律师是观韬中茂成都办公室合伙人，中国政法大学法学硕士毕业。主要执业领域为外商投资、并购重组及公司业务。在外商投资、公司、行政法律事务方面有丰富的工作经验，担任多家外商投资企业或内资企业的法律顾问，同时也担任多家政府机构的法律顾问。

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