民法典第297条规定，共有分为按份共有和共同共有两种类型。就共有的类型确定，民法典第308条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”该规则沿袭了原物权法第103条的规定，依照当事人的约定和是否具有家庭关系确定共有形态。但是，就该条规定的共有形态，存在进一步探讨的必要。

一、共同共有仅限于存在法定共同关系

根据民法典第308条规定，双方可以就共有约定为按份共有或者共同共有。若共有人已经对共有的类型有所约定，则直接依照其约定即可，无须考虑共同关系之有无。但是，应当认为，是否具有共同关系是区分按份共有和共同共有的核心特征。共同关系是二人以上因共同目的而结合所成立的构成共同共有基础的法律关系。民法典第308条中的当事人约定应仅指向按份共有，共同共有应遵循类型强制原则，必须基于法定的共同关系，而不能由当事人约定任意创设。如果不存在法定的共同关系，各共有人的共有即为按份共有；只有存在法定的共同关系，才允许当事人约定共有类型为按份共有抑或共同共有。

比较法上，尽管存在不同立法模式，但均认为当事人不能在欠缺共同关系的情形下任意约定共有类型为共同共有。根据《德国民法典》第741条规定，共同共有仅限于法律明确规定的情形，除此之外全部属于按份共有，不存在当事人自由约定为共同共有的空间。台湾地区“民法”第827条第1款规定：“依法律规定或依契约，成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。”虽然该规则明确了契约和法律规定均可成为共同共有的基础，但第2款规定：“前项依法律行为成立之共同关系，以有法律规定或习惯者为限。”因此，当事人也不能在欠缺共同关系的前提下自由约定共同共有。

之所以将共同共有限定在共同关系情形中，是由于共同共有情形下数个共有人基于共同目的而结成特别团体。共同共有时共有物摆脱单个共有人的意志，由全体共有人共同支配。共同财产是多个共有人组成的特别团体与第三人发生法律关系时共有人承担责任的责任财产范围。因此，有必要界定共有财产的范围，使其与共有人的个人财产相对分离。只有对共同关系所涉的财产范围详加规定，才有可能形成特别财产并产生共同共有。否则，欠缺共同关系和特别财产，即使当事人约定为共同共有，也并无意义。法定共同关系正是法律为实现这一目的所采取的技术手段，并不会过分干涉当事人的意思自治。我国民法典第308条之文义虽然没有明确限定欠缺共同关系时当事人不能约定共有类型为共同共有，但结合共同共有法理和比较法经验，也应当作此理解。

二、共同共有的主要类型

如上所述，共同共有成立的核心在于共同关系，共同关系是依据身份关系等基础关系而形成的。但共同关系也并非仅限于民法典第308条所规定的“家庭关系”，而应进行适度扩张。常见的共同关系包括以下类型：

家庭关系

民法典婚姻家庭编的第三章规定了家庭关系，包括夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系。家庭是基本社会单元，家庭关系构成稳定的共同关系，学界并无争议。家庭成员之间就家庭财产成立共同共有，这一共同共有旨在维系家庭存续和成员间的共同生活。此外，同居关系也属于一种共同关系，当事人在有限范围内也可成立共同共有。

2.遗产分割前多个继承人之间的共同关系

就遗产共有的性质，学界存在一定的争议，主要有三种观点：按份共有说；共同共有说；区别对待说。按份共有说认为多个继承人之间缺乏共同关系，且共同共有就共有物管理采一致决原则，容易导致遗产分割陷入僵局。共同共有说认为，遗产共同共有符合中华民族的家产共有的传统习惯，遗产分割前各继承人份额并不确定，只能对全部遗产享有物权。区分对待说认为，根据民法典第308条，当事人对共有类型约定不明时，根据有无家庭关系分别视为共同共有和按份共有。因此，有家庭关系的继承人之间对遗产的共有为共同共有，无家庭关系的继承人之间对遗产的共有为按份共有。笔者认为，遗产共有的性质应为共同共有。就同一客体不可能同时成立按份共有和共同共有，区分对待说的观点并不具合理性。多个继承人之间尽管不一定具有家庭生活关系，但必然具有一定的亲属关系，围绕如何继承和处理遗产这一共同目的形成了共同关系。因此，应当认为遗产共有中存在共同关系，多个继承人之间构成共同共有。此时，应当对民法典第308条中的家庭关系进行目的性扩张，使其可以包涵不具有家庭关系的多个继承人之间的关系。当然，遗产的共同共有是一种暂时的共有，以遗产分割为共同目的，而非旨在维持共有物的共同利用。

3.合伙关系

就合伙人对合伙财产的共有类型，学界主要存在三种观点：按份共有说、共同共有说、双重属性说。按份共有说认为，合伙财产按照投资比例划分份额，共有人按照份额享有共有财产的收益，故而合伙财产共有属于按份共有。共同共有说认为，合伙人共同管理合伙事务，合伙存续期间合伙人不得请求分割共有财产，任何一个合伙人不能单独处分合伙财产，全体合伙人就合伙财产共同共有。双重属性说认为，合伙人就合伙财产享有按份共有和共同共有双重属性，暂且可以视为混合的共有。笔者认为，合伙关系构成法定的共同关系，各合伙人就合伙财产成立共同共有。是否存在份额并非按份共有和共同共有的核心区别，而合伙人的份额也并非针对特定的共有物，而是合伙人所享有的管理权、收益权、解散后剩余财产分配权所对应的份额。合伙存续期间，合伙人针对特定的合伙财产并不享有份额。合伙财产旨在维持合伙关系存续，与各合伙人财产相对独立。合伙产生的债务，首先由合伙财产承担。合伙财产构成共有关系的特别财产，合伙关系也就构成了支撑共同共有的共同关系。此外，认定合伙关系构成共同关系，可以克服共同共有类型强制对当事人意思自治造成的妨碍。家庭关系、遗产共同关系通常无法轻易地由当事人自由意志创设，但合伙关系的成立往往较为容易，只需要当事人订立合伙协议并履行相应的出资义务，为当事人意思自治提供了广阔的空间。

综上所述，共同共有的成立需要存在法定的共同关系，受类型强制的约束，不能由当事人任意约定创设。典型的共同关系包括家庭关系、遗产分割前的多个继承人间的共同关系、合伙关系。上述类型也并非封闭，法律可以根据时代的发展和实践的需要，不断创设新的共同关系类型。（作者：韩富鹏 清华大学法学院博士研究生）

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