编者按

商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人，作为多元化纠纷解决机制之一，仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点，已成为化解商事纠纷的重要方式。

卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务，在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏，探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊，聚焦于仲裁业务的实操问题，旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册，以飨读者。

一、问题的提出

仲裁协议是仲裁委员会取得排他的纠纷管辖权的依据和权力来源，在当事人之间具有合法有效的仲裁协议的情况下，根据仲裁管辖优先的原则，若一方向人民法院提起诉讼的，法院将不予受理。但若仲裁协议的一方向人民法院提起诉讼，并未申明有仲裁协议，另一方又未提出管辖权异议的，人民法院应当如何处理？

对于这个问题，《仲裁法》第26条仲裁协议当事人起诉时的处理规则作出了规定，即，另一方未在首次开庭前提出主管异议的，“视为放弃仲裁协议”，此时，即使当事人之间具有合法有效的仲裁协议，法院仍得依法审理，作出的判决书具有法律效力。

但上述规定并未明确，“视为放弃”仲裁协议是否意味着仲裁协议自始不发生效力，还是只是暂时性地失去对抗法院行使审判权的效力，并在法院作出生效判决后才确定地失去效力。如此带来的一个困境是，若原告起诉后又撤诉导致审判程序中断的，因“拟制放弃”而“失效”的仲裁协议可否恢复效力，仲裁协议当事人能否另向仲裁委员会申请仲裁？若仲裁机构依据原仲裁协议作出裁决的，是否属于“没有仲裁协议”而可撤销的情形？

二、司法解释及部分法院的相关规定

1. “视为放弃仲裁协议”

《仲裁法》第26条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第92条规定，“【放弃仲裁协议的认定】原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，被告在首次开庭前未以存在仲裁协议为由提出异议的，视为其放弃仲裁协议。原告其后撤回起诉，不影响人民法院认定双方当事人已经通过诉讼行为放弃了仲裁协议”。

《江苏省高级人民法院关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》第25条规定，“案件受理后，被告在答辩期限内以存在有效仲裁协议为由提出管辖权异议的，人民法院应当对仲裁协议的效力进行审查。仲裁协议有效的，裁定驳回起诉；仲裁协议无效的，裁定驳回管辖权异议。当事人未在答辩期限内提出管辖权异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。

2. “视为人民法院有管辖权”

《民事诉讼法》第130条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（已失效）第148条规定，“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权”。

《江苏省高级人民法院涉外商事案件审理指南》第1条规定，“原告起诉时，未披露仲裁协议，人民法院受理案件后，对方当事人未提出管辖权异议而是就实体问题应诉答辩的，视为人民法院有管辖权”。

3. 小结

最高院司法解释和部分法院的规定对仲裁协议一方当事人提起诉讼、另一方当事人就实体问题应诉答辩（或未在首次开庭前或答辩期限内提出管辖权异议）的处理方式，主要分为两类，即“视为放弃仲裁协议”和“视为人民法院具有管辖权”，从法院取得案件管辖权的角度来看，两种规定方式的法律效果差异不大，但均未回答诉讼程序在判决前中断时的仲裁协议效力问题。从文义来看，“视为人民法院具有管辖权”并未明确仲裁协议的效力状态，而“视为放弃仲裁协议”也未明确“视为放弃”与法院实体审理或判决之间的关系，起诉方在不同诉讼程序中撤诉的法律后果可能也会存在较大争议。

三、部分仲裁规则的相关规定

1. 提出管辖权异议期限的规定

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（“《贸仲规则》”）第6条第4款规定，“当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在第一次实体答辩前提出”。

《北京仲裁委员会仲裁规则》（“《北仲规则》”）第6条第1款规定，“管辖权异议应当在首次开庭前以书面形式提出，当事人约定书面审理的，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出”。第6条第2款规定，“（二）当事人未按照上述规定提出管辖权异议的，视为承认本会对仲裁案件的管辖权”。

《上海仲裁委员会仲裁规则》（“《上仲规则》”）第7条第2款规定，“（二）管辖权异议应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式提出；仲裁案件书面审理的，管辖权异议应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出”。第7条第3款规定，“（三）当事人未按照上述规定提出管辖权异议的，视为承认仲裁委员会对仲裁案件的管辖权”。

《深圳国际仲裁院仲裁规则》（“《深仲规则》”）第10条第2款规定，“管辖权异议应当在首次开庭前以书面形式提出；书面审理的，应当在首次答辩期限届满前或在收到书面审理通知之日起10日内以书面形式提出。当事人未依照上述规定提出管辖权异议的，视为承认仲裁院对仲裁案件的管辖权”。

2. “视为存在仲裁协议”的规定

《北仲规则》第4条第3款规定，“（三）在仲裁申请书和答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否认表示的，视为存在书面仲裁协议”。

《深仲规则》第8条第4款规定，“（四）有下列情形之一的，视为存在书面仲裁协议：1．在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否认表示的；……”。

3. “视为放弃异议权”的规定

《贸仲规则》第10条规定，“一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利”。

《北仲规则》第3条规定，“当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守，但仍参加或者继续参加仲裁程序且未对上述不遵守情况及时向本会或仲裁庭提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利”。

《上仲规则》第4条第3款规定，“（三）适用的仲裁程序或本规则经特别提示，当事人知道或者应当知道任何法定仲裁程序或本规则条款未被遵守，但仍然参加仲裁程序且未提出异议的，视为其放弃异议提出权，并对已进行仲裁程序的认可”。

4. 小结

可见，我国主要仲裁机构的仲裁规则均规定了仲裁当事人未作相反表示时的推定规则（包括仲裁当事人未在首次开庭前提出管辖权异议时的管辖权推定规则、仲裁当事人未否认存在仲裁协议时的仲裁协议推定规则、视为其放弃异议提出权的禁止反言规则），但未对诉讼法下的仲裁协议推定放弃规则作出回应。因此，我们理解，在缺乏相关民诉法规定又无明确仲裁规则指引的情况下，一方当事人起诉又撤诉时仲裁协议的效力如何，可能需要参照实践中的一般观点进行判断。

四、司法实践中的代表性裁判观点

1. 一审首次开庭前撤诉的，法院一般认为，撤诉的法律后果等同于未起诉，撤诉后当事人可以依据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

在最高院作出的（2009）民一终字第46号案中，房地产公司和建设公司是仲裁协议的双方当事人，房地产公司以建设公司为被告起诉至某区人民法院。建设公司虽然提出了级别管辖异议，但明确表示尽管双方当事人订有仲裁条款，其仍愿意接受人民法院对案件的管辖。随后，房地产公司又以由于疏忽误将具有约定仲裁条款的合同纠纷向人民法院提起了诉讼为由而申请撤诉，某区人民法院裁定准予撤回起诉。后，某建设公司又向某省高级人民法院提起诉讼，房地产公司提出管辖权异议，某高院认为在前诉中双方已经达成合意由法院管辖，故驳回管辖权异议。房地产公司上诉至最高院。最高院认为，撤诉的法律后果等同于未起诉，故不应再依据双方当事人在某区人民法院诉讼期间的行为判断其是否一致同意放弃了合同中的仲裁条款，原仲裁协议仍为合法有效，遂裁定驳回起诉。

类似观点还可见于辽宁抚顺中院（2018）辽04民初53号案。

2. 一审庭审中撤诉的，法院亦认为，撤诉的法律后果等同于一审法院未对实体问题予以处理，故仲裁条款仍合法有效。

类似观点见于山西运城中院（2020）晋08民初96号案。

3. 一审开庭审理后撤诉的，实践中对于仲裁协议的效力存在有效与无效两种观点。

“有效说”认为，撤诉后的法律效果视为没有起诉，且撤回起诉后再依据仲裁协议提起仲裁无法律禁止性规定，故当事人仍得就仲裁协议的约定申请仲裁。该种观点参见四川巴中中院（2019）川19民特2号案。

“无效说”认为，案涉争议已经经过法院实体审理，无论法院最终是否支持原告的诉讼请求，均已满足《仲裁法》第26条规定的“视为放弃仲裁协议”的情形，当事人不得再依据该仲裁协议申请仲裁。该观点见于河北唐山中院（2019）冀02民特41号案。

（2019）冀02民特41号案中，案涉争议经过一审、二审、发回重审、发回重审后的上诉四个诉讼程序审理，原审原告在发回重审后又上诉的二审程序中经法院同意撤回起诉，后又依据仲裁协议申请仲裁，仲裁庭以对本案没有管辖权为由驳回了仲裁请求。仲裁被申请人向唐山中院提起本案，申请撤销仲裁裁决，最终为法院所驳回。

4. 协议当事人起诉并已取得生效判决的，一般观点认为，无论是否驳回了原告的诉讼请求，均应视为双方通过诉讼行为共同达成了放弃仲裁协议的合意，对于与该协议有关的其他纠纷或与本案纠纷有关的后续纠纷，当事人均不得再向仲裁机构申请仲裁。

类似观点可见于最高院（2020）最高法民再150号案、重庆一中院（2018）渝01民特238号案、河南郑州中院（2021）豫01民特150号案以及（2009）青撤字第2号案。

五、卓仲观点

结合前述司法解释、部分法院的规定以及司法实践的裁判观点，对于申请仲裁前仲裁协议的一方当事人起诉又撤诉时仲裁协议的效力问题，我们似可总结出如下处理规则：

1. 首次开庭前撤诉：仲裁协议仍有效

若起诉方在一审首次开庭前撤诉，且被告未应诉答辩的，无论是根据《仲裁法》第26条还是《民事诉讼法》第130条，人民法院均未取得管辖权，不能视为当事人放弃了仲裁协议，仲裁协议继续有效，撤诉后任何一方均可寻求仲裁救济。

若起诉方在一审首次开庭前撤诉，而被告已经应诉答辩且并未提出管辖权异议的，根据《民事诉讼法》第130条规定，“视为受诉法院有管辖权”；但根据《仲裁法》第26条规定，此时尚不构成“放弃仲裁协议”，仲裁管辖的约定仍然有效，故而存在一定矛盾。此时，根据撤诉应视为未起诉的一般法理以及仲裁管辖优先的原则，并结合实践中的一般操作，我们理解，既然仲裁协议并未失效，撤诉后当事人仍得依据仲裁协议申请仲裁。

2. 首次开庭后撤诉：存在有效说和无效说两种观点

若起诉方在一审庭审期间撤诉，已经满足《仲裁法》第26条“视为放弃仲裁协议”的规定和《民事诉讼法》第130条人民法院具有管辖权的规定，似乎应认为双方已经放弃仲裁协议。但起诉方当庭撤诉的，案涉纠纷实际上仍未完全经过法院实体审理，实践中法院或仲裁机构仍可能参照一审开庭前撤诉的处理规则，认为仲裁协议仍然有效，如前述（2020）晋08民初96号案。

若起诉方在一审首次开庭后（或二审发回重审后）撤诉，则案涉争议已经实体审理但未经裁判，实践中对仲裁协议的效力存在“有效说”和“无效说”两种观点且争议较大。若当事方重新提起诉讼被驳回起诉或另行申请仲裁驳回仲裁申请的，可及时寻求另一种纠纷解决途径的救济。

若起诉方在第二审程序（包括二审或二审发回重审后又上诉的程序）中撤诉，此时案涉争议虽已经过多轮实体审理和裁判，但尚未形成最终的生效判决，实践中仍可能存在不同观点。对于第二审程序中撤回起诉的，《民事诉讼法司法解释》第336条第2款从各方利益权衡及诉讼效益原则的角度考虑，设置了禁止重复诉讼的规则，若起诉方在二审撤回起诉后又起诉的，法院将不予受理。我们理解，若按仲裁协议无效说的观点，在当事人之间未能重新达成仲裁协议的情况下，对于同一诉讼标的，起诉方似将面临既无法提起诉讼又无法申请仲裁的尴尬境地。同时，考虑到第二审程序中撤回起诉需经过其他当事人一致同意，是否可以视为仲裁协议当事人一致同意放弃诉讼进而恢复原仲裁协议之效力，不无疑问。

3. 法院已作出生效判决的，仲裁协议确定失效

若人民法院已经就涉诉争议作出生效判决的，实践中法院已形成较为统一的观点，即此时应适用《仲裁法》第26条和《民事诉讼法》第130条的规定，认为双方通过诉讼行为达成了放弃仲裁协议的合意，仲裁协议失效。对于与该协议有关的其他纠纷，当事人均不得再依原仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

最后，如前文所述，部分仲裁机构的仲裁规则中规定了仲裁管辖权推定规则、仲裁协议推定规则和禁止反言规则，即使认为起诉又撤诉的情况下仲裁协议失效，若一方提起仲裁，另一方未提出管辖权异议、未否认存在仲裁协议而进行实体答辩的，仍可能根据前述规则被视为达成了新的仲裁协议，此时仲裁机构可根据新的仲裁协议取得管辖权。

六、相关建议

因我们仅收集了实践中法院的部分裁判观点，不排除其他法院或者仲裁机构对此问题持有其他观点的可能。建议仲裁协议当事人或代理人在具体个案中遇到类似问题时，可充分考量诉讼程序是否经过实体审理、是否形成生效判决、对方当事人是否明确作出过同意诉讼/放弃仲裁的意思表示、是否另行达成合意等因素，结合仲裁规则的相关规定，及时提出对自己有利的管辖主张。此外，在仲裁协议效力不明的情况下，也可考虑优先提出确认仲裁协议效力的申请。