——以刑法体系解释为基点

　　俞小海

　　（华东政法大学，上海　200042）

　　摘要：体系解释是刑法解释学中的一种重要方法。我国刑 　　法条文对聚众淫乱罪的表述比较简单，导致其在具体适用过程 　　中还有一些尚待明确的问题。体系解释下聚众淫乱罪之客观行 　　为应当兼具侵害法益的“涉他性”和“情节严重”两个要素。 　　这一解释结论既是基于刑法体系协调性的考虑，也是刑法处罚 　　合理性的实质要求。通过体系解释，有助于消除该罪在司法适 　　用过程中的疑问，准确界定聚众淫乱罪的客观行为，从而合理 　　确定聚众淫乱罪的处罚范围。 　　关键词：体系解释；聚众淫乱罪；“涉他性”；情节严重

　　中图分类号：DF626　文献标识码：A　文章编号：1674-

　　4853（2010）04-0064-08

　　Definition of the Objective Behavior of the Crime

　　of Gathering Promiscuous

　　——Based on the Criminal System Interpretation

　　YU Xiao-hai

　　(East China University of Political Science and

　　Law,Shanghai 200042, China)

　　Abstract:System interpretation is an important way

　　of the interpretation of criminal law. There is a

　　simple expression about the crime of gathering

　　promiscuous in the Criminal Law, resulting in some

　　problems yet to be defined in the specific application

　　process. Based on the system interpretation, the

　　objective behavior of the crime of gathering

　　promiscuous should be both“involving

　　others”and“producing serious circumstances”. This

　　explanation conclusion is based on the consideration of

　　coordination of the criminal law system as well as the

　　reasonable requests for criminal penalties. Through the

　　system interpretation, it's helpful to eliminate the

　　questions of the crime in the judicial application

　　process, make an accurate definition of the objective

　　behavior of the crime of gathering promiscuous, and

　　thus reasonably determine the scope of penalties for

　　the crime of gathering promiscuous.

　　Key words:system interpretation；the crime of

　　gathering promiscuous；“involving others”；serious

　　circumstances

　　一、引言

　　南京“换偶”案引起了社会的广泛关注。而有关聚众淫乱

　　罪的存废之争也随之展开［1-6］。我国《刑法》第301条规定

　　：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年

　　以下有期徒刑、拘役或者管制。”“引诱未成年人参加聚众淫

　　乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”从立法论上而言，应

　　否对该罪实行非犯罪化，是值得讨论的问题。目前关于该罪的

　　存废之争实际上正是从这一角度展开的。从司法层面而言，当

刑法文本制定出来之后，如何使静态的法律文本与变动的社会

　　事实保持合拍，则需要刑法解释。“解释乃是一种媒介行为，

　　借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。”

　　［7］作为连接刑法文本与社会现实的桥梁，刑法解释在刑法实

　　际运行的过程中扮演着极为重要的角色，甚至可以说，刑法的

　　适用过程就是一个刑法解释的过程。因此，在现有刑法条文明

　　文规定，且在可预见的时期内刑法还不会就聚众淫乱罪作出修

　　改的情况下，立足于刑法解释学，如何消除该罪在司法适用过

　　程中的疑问，准确界定聚众淫乱罪的客观行为，从而合理确定

　　聚众淫乱罪的处罚范围就显得非常重要。本文拟以刑法体系解

　　释为切入点，对我国刑法中聚众淫乱罪之客观行为进行探究。

　　二、刑法体系解释的基本原理

　　（一）体系解释的内涵

　　体系解释，即“根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系

　　相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目

　　的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。”［8］38刑法的整

　　体协调一方面包括刑法与宪法、民法、行政法等协调；另一方

　　面，刑法本身也应当是协调的。刑法本身的协调主要是指刑法

　　条文之间、刑法条文含义的表述要融贯，不能出现前后矛盾。

　　体系解释有助于准确把握刑法条文的真实含义。“社会关

　　系的多样性，决定了法律规范的复杂性。在众多的法律规范组

　　成的法律体系中，各规范之间不可避免地出现矛盾或不协调的

　　现象。另外，法律规范所包含的内容是靠文字来表达的，但文

　　字作为表达人们思想的标志或符号，本身有其复杂性，有时会

　　产生歧义现象。在这种法律规定之间出现冲突并伴随着法律用

　　语模糊出现歧义的时候，要对行为进行刑法上的定性，就必须

　　运用体系解释方法。”［9］因而体系解释是消除法律用语歧义

　　的重要途径。刑事立法语言具有一定的模糊性，在对刑法文本

　　解释的过程中不可避免会遇到不甚明确的地方。另外，对于某

　　些刑法规范来说，如果缺乏体系性的考量和前后刑法条文的关

　　照，也很难发现其准确含义。这个时候，就可以通过参照其他

　　明确的刑法规定来阐释不明确的刑法规定，从而准确理解刑法

　　条文的应有含义。

　　体系解释还有助于使刑法条文之间保持融贯和协调。比如

　　，在金融诈骗罪中，共有8个具体的诈骗犯罪，但只有《刑法》

　　第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪分别明确规定了

　　“以非法占有为目的”为构成要件。而其他6个诈骗犯罪（票据

　　诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、

　　保险诈骗罪等）都没有明确规定“以非法占有为目的”，但我

　　国刑法理论界和实务界几乎没有争议地认为，应当肯定它们都

　　是以非法占有为目的的犯罪，因为无论什么特殊诈骗罪，都是

　　诈骗犯罪的一种。如果没有非法占有目的，就谈不上“诈骗”

　　。因此，否定某些诈骗犯罪以非法占有为目的，解释结论是不

　　协调的［10］233，［11-12］。又比如，我国《刑法》第237条

　　第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮

　　辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”很显然，这里的“

　　其他方法”仅限于与其前面列举的暴力、胁迫性质相同、作用

　　相当的方法，而非泛指一切其他方法，否则必然扩大处罚范围

　　，违反罪刑法定原则［13］146。类似的情况还出现在我国刑法

　　理论对以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”的理解

　　上［8］521，［14］384。笔者认为，这些都是基于体系解释的

　　考虑，而作出这种解释，显然有助于刑法条文之间保持融贯和

　　协调。

　　因此，体系解释要求我们在探求刑法条文含义的时候，将

刑法条文放在整个刑法体系中来理解，通过解释前后刑法条文

　　、联系刑法的基本原理、基本原则、基本精神以及刑法条文本

　　身的内在价值与目的，来明晰某一具体刑法规范的含义，从而

　　达到刑法整个体系的融贯性和协调性。对刑法条文进行体系解

　　释，从形式上讲是文本逻辑的要求，从实质上讲是刑法公正的

　　要求。

　　（二）体系解释的原则

　　“使刑法条文相协调是最好的解释方法。”［13］145对刑

　　法进行体系解释，实际上就是要求刑法条文之间的含义相互协

　　调。但是，刑法体系解释是有界限的，而不是根据解释者的自

　　身需要漫无边际。这种限定就是对刑法条文作出体系解释的结

　　论必须合理，即体系解释要受到合理解释原则的制约。这也是

刑法体系解释所应遵循的基本原则。笔者认为，刑法体系解释

　　的原则包括三个方面：第一是合法性。合法性主要是指体系解

　　释及其结论要符合刑法的基本原理、基本原则、基本精神以及

刑法条文本身的内在价值与目的。第二是必要性。即体系解释

　　是在刑法条文的含义不甚明确，或者虽然明确但是不作体系解

　　释会导致处罚上明显不合理的情形下作出的。如果某一刑法条

　　文的含义已经很明确，并且按照一般理解也不会导致处罚上的

　　不合理，那么就不需要进行体系解释。第三是合常理性。合常

　　理性是指通过体系解释所阐明的刑法条文的含义符合人们日常

　　生活中公认的道理。刑法解释从根本上讲，是就实际遇到的问

　　题是否应当纳入刑法的视野以及如何用刑法来惩处有关行为所

　　作的判断，这种判断，既要考虑它是否符合刑法文本的原意，

　　也要考虑它是否能够为人们所接受。因此，对刑法条文的解释

　　，应当使人们能够从中看到刑法规定的正当性，从而为人们所

　　认可［15］。这种合常理性主要包括解释结论的合理性与正当

　　性。“法律上的疑问是需要解释来消除的。人们在对某个法条

　　进行解释时，可能同时使用多种方法，也可能在不同的场合使

　　用不同的方法，而目个的都是为了追求解释结论的合理性。”

　　［13］130体系解释方法的最终目的也是为了追求解释结论的合

　　理性。

　　三、聚众淫乱罪客观行为之体系解释

　　对于聚众淫乱罪的论述，我国刑法学界主要集中在以下几

　　个方面：第一是对“聚众”和“淫乱”的理解。比如有学者指

　　出，“聚众淫乱罪的行为是聚集多人进行淫乱活动。这里的聚

　　集多人进行淫乱活动，是指3人以上聚集在一起进行淫乱活动。

　　本罪中的淫乱，是指聚集男女3人以上进行性交，即群奸群宿，

　　也包括进行其他性变态活动，例如鸡奸等。”［16］第二是对

　　“首要分子”和“多次参加”的理解。刑法理论一般认为，“

　　首要分子，是指在聚众淫乱活动中起组织、策划、指挥作用的

　　犯罪分子；多次参加的，是指3次或3次以上参加聚众淫乱活动

　　的人。”［17］应该说，上述对聚众淫乱罪中几个关键词的理

　　解基本上是没有争议的①。

　　但是，能否由此得出结论，只要是首要分子组织、策划、

　　指挥3人以上进行聚众淫乱活动或者3次以上参加聚众淫乱活动

　　的，就要以聚众淫乱罪论处?答案显然是否定的。“刑法的解释

　　与适用，决不是一种极为简单的逻辑过程，即不是对某种事实

　　以法律规范形式所作的归纳。”［18］127笔者认为，首要分子

　　组织、策划、指挥3人以上进行聚众淫乱活动或者3次以上参加

　　聚众淫乱活动的，只是在形式上满足了我国刑法中聚众淫乱罪

　　的构成要件，但是其是否在实质上满足聚众淫乱罪，并且应否

　　以聚众淫乱罪定罪量刑则需要进行实质上的判断，以达到罪刑

　　法定形式侧面与实质侧面的有机统一。在笔者看来，这种实质

　　上的判断对于限制处罚范围而言是非常必要的。而这种实质判

　　断结论的得出，便有赖于刑法体系解释方法的运用。

　　（一）聚众淫乱罪客观行为应当具有“涉他性”

　　聚众淫乱罪规定在我国《刑法》第6章“妨害社会管理秩序

　　罪”第1节即扰乱公共秩序罪中。很显然，扰乱公共秩序罪侵犯

　　的客体无疑是社会公共秩序。因而聚众淫乱罪侵犯的客体也应

　　当从社会公共秩序中去找寻。我国刑法理论一般认为，“所谓

　　的公共秩序，是指根据社会规范所维持的正常的公共生活状态

　　。”［19］有学者将其进一步具体化为：“统治阶级赖以存在

　　的并依靠制定或认可的法律制度、社会公共道德规则、风俗习

　　惯来建立和维持的包括社会生产、经营、管理、生活等方面在

　　内的有条理的正常的社会运行状态。”［20］405比照这一定义

　　，聚众淫乱罪所侵犯的应当是社会公共秩序中的社会公共道德

　　规则和风俗习惯。通说一般将其表述为社会的良风美俗［14］

　　618。这与传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫

　　秽表演罪所侵犯的客体是一样的②。而在传播淫秽物品罪、组

　　织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪中，一个共通的事实

　　是：这些行为成立的前提都是对行为实施人本人以外的其他人

　　或者社会造成了不良影响。以我国《刑法》第364条传播淫秽物

　　品罪为例。本罪的成立显然要求行为人实施了向社会传播淫秽

　　物品的行为，如果行为人自己持有淫秽物品不进行传播的，由

　　于尚未指向他人，并未对社会良风美俗造成破坏，因而不能认

　　定为本罪。正如有学者指出的，“传播淫秽物品罪的保护法益

　　是健全的性风俗或性秩序，传播淫秽物品的行为是以公开淫秽

　　物品的方式，违反性行为非公开性的原则，这就侵害了健全的

　　性风俗或性秩序；如果行为人制造、输入、持有淫秽物品，只

　　是为了自己一人观览，则不能认为侵害了健全的性风俗或性秩

　　序，因为这种行为并没有违反性行为非公开性的原则。”［21

　　］更进一步，本罪所可能影响的群体实际上只有两类，第一类

　　是未成年人，淫秽物品对未成年人的成长和身心健康的负面影

　　响都是显而易见的。第二类是成年人。淫秽物品对于成年人“

　　不愿意公开接触、消费淫秽物品”这一性风尚也具有侵害性

　　［22］。但无论是对哪一类人的影响，都必须是针对行为实施

　　人以外的社会上的其他人，即对良好社会风尚破坏的行为必须

　　具有“涉他性”。组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪

　　也是类似的情况。

　　由此看出，对社会良风美俗的破坏在实际中应当是一个相

　　互的过程，即需要行为实施人和行为实施人之外的社会其他人

　　。只有行为实施人的行为，这一行为是在秘密情形下实施的，

　　或者这一行为是在根本不可能被外界知悉或可能知悉的状态下

　　实施的，由于此时并没有涉及到行为实施人以外的其他人的利

　　益，即该行为并不具有“涉他性”，因而对社会风尚的破坏无

　　从谈起。根据同类解释规则，聚众淫乱罪对社会风尚的破坏，

　　即聚众淫乱行为的社会危害性也必须要有行为实施人以外的其

　　他人存在，即聚众淫乱行为必须对行为实施人以外的其他人造

　　成了影响。只有这样，聚众淫乱罪“旨在维护日常生活中稳定

　　联系和风尚习俗的交往规则”［23］的目的才可能得以实现。

　　（二）聚众淫乱罪客观行为应当具备“情节严重”

　　我国《刑法》对聚众淫乱罪的表述是：聚众进行淫乱活动

　　的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或

　　者管制。从这一刑法条文中，并结合我国刑法学通说，似乎可

　　以得出：只要是首要分子组织、策划、指挥3人以上进行聚众淫

　　乱活动或者3次以上参加聚众淫乱活动的，就构成聚众淫乱罪，

　　应当追究刑事责任。但是笔者认为，如果联系相关法条来理解

　　，这一结论是难以成立的。

　　根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确

　　定罪名的规定》（1997年）、《最高人民法院、最高人民检察

　　院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》

　　（2002年）和《刑法修正案（六）》，聚众淫乱罪所处的扰乱

　　公共秩序罪这一节一共包括了38个罪名。在这38个罪中，可以

　　概括出以下几个特点：第一，基本犯罪构成中，明确规定了“

　　情节严重”或者“造成严重后果”或“后果严重”或“造成严

　　重损失”或“情节恶劣”等条件的有15个。分别是妨害公务罪

　　（第4款）；非法生产、买卖警用装备罪；非法使用窃听、窃照

　　专用器材罪；破坏计算机信息系统罪；扰乱无线电管理秩序罪

　　；聚众扰乱社会秩序罪；聚众冲击国家机关罪；聚众扰乱公共

　　场所秩序、交通秩序罪；投放虚假危险物质罪；编造、故意传

　　播虚假恐怖信息罪；寻衅滋事罪；组织、领导、参加黑社会性

　　质组织罪；非法集会、游行示威罪；破坏集会、游行示威罪；

　　故意延误投递邮件罪。且这些罪的法定刑一般是3年以下有期徒

　　刑、拘役或者管制。第二，在基本犯罪构成基础上有加重情节

　　的犯罪有11个。分别是煽动暴力抗拒法律实施罪；招摇撞骗罪

　　；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；盗窃、抢

　　夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪；伪造、变造居民身份

　　证罪；非法获取国际秘密罪；破坏计算机信息系统罪；聚众斗

　　殴罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪；传授犯罪方法罪；组织

　　、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。且这些

　　犯罪基本犯的法定刑一般为3年以下，加重犯法定刑一般为3年

　　以上7年以下，或3年以上10年以下。第三，只有一个基本犯罪

　　构成且法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或管制的有4个罪。分

　　别是聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；投放虚假危险物质

　　罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪和聚众淫乱罪。但是前3个

　　罪均在基本犯罪构成中都有“情节严重”的要求。

　　从扰乱公共秩序罪的38个罪的上述特点中我们可以得出以

　　下结论：第一，本节犯罪一般明确规定有情节上要求。有的是

　　将情节作为犯罪构成的成立要件，有的则是将情节作为法定刑

　　升格的条件。这说明，犯罪行为本身的情节因素对该类犯罪具

　　有较为重要的影响。事实上，从公共秩序本身的特性来看，公

　　共秩序要达到扰乱或者破坏的程度，对扰乱行为也应当附加情

　　节上的要求。“扰乱公共秩序罪，是指故意或过失破坏国家对

　　社会的正常管理活动，扰乱社会公共秩序，情节严重，依照刑

　　法应予刑罚处罚的行为。”［20］403由于本节犯罪侵犯的客体

　　为公共秩序，而一般的违法行为显然也会对公共秩序造成破坏

　　，因此，在理解本节犯罪的时候，对公共秩序破坏与否的判断

　　必须要考虑情节的因素，只有这样，才能合理划定刑法意义上

　　的对公共秩序的破坏和治安管理处罚法意义上的对公共秩序的

　　破坏。第二，本节没有规定情节严重的犯罪法定刑都比较低。

　　换言之，只有法定刑比较低的犯罪才不需要情节的要求，但是

　　聚众淫乱罪的法定刑并不是属于比较低的范围，而且与聚众淫

　　乱罪法定刑相同的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；投放

　　虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪均有“情节

　　严重”的要求。基于同类解释规则和刑法条文协调性的考虑，

　　笔者认为聚众淫乱罪的客观行为也应当具备“情节严重”这一

　　要素。

　　四、聚众淫乱罪客观行为体系解释之正当性证成

　　如上文所述，根据刑法体系解释规则，聚众淫乱罪的客观

　　行为应当同时具备“涉他性”和“情节严重”。这在逻辑上是

　　没有问题的，也是基于刑法条文之间融贯性和协调性的考虑。

　　但是，刑法体系解释最终是否可行，不仅需要形式逻辑上的完

　　美，还应当接受解释结论合理与否或者正当与否的检验，即体

　　系解释要受到合理性原则的制约。因此，从形式上得出聚众淫

　　乱罪客观行为体系解释的上述初步结论之后，接下来还需要就

　　这一初步结论进行进一步的理论论证。

　　（一）聚众淫乱罪客观行为“涉他性”的正当性论证

　　笔者认为，聚众淫乱罪客观行为的“涉他性”，不仅仅在

　　于上文提及的与我国刑法中其他风尚类犯罪客观行为相协调，

　　还在于这一解释结论符合犯罪的本质③。我国刑法学界一般将

　　聚众淫乱罪的客体表述为是良风美俗或者良好的社会风尚［14

　　］618。而对于良风美俗或社会风尚均没有展开进一步论述。尽

　　管有学者将其限定为社会善良性道德和性风尚，比如该学者指

　　出，“社会善良性风尚是人类社会通过长期的发展、演变而逐

　　渐形成的为全社会主流文化所公认的性道德习惯和风俗，是一

　　种健康向上的、能促进人类社会走向完美的社会规范。”［24

　　］但是关于什么是性道德和性风尚，依然无法获知。这说明，

　　聚众淫乱罪的客体在某种程度上是模糊的。但是，犯罪客体对

　　于行为的刑法评价非常重要，往往成为区分犯罪行为和非犯罪

　　行为的标准。无论是将犯罪的本质看成是严重的社会危害性还

　　是法益侵害性，其自身都面临着进一步具体化的问题，否则，

　　法益概念或者社会危害性概念都无法承担区分危害行为与无危

　　害行为的任务。

　　现代西方国家刑法，通常把法益分为个人法益、社会法益

　　和国家法益三类［25］。按照这种分法，聚众淫乱罪的法益应

　　该是社会法益。但是，“社会规范必须客观地外化在人的行为

　　方式和行为过程之中，才能形成社会秩序。”［26］2因此，只

　　有从具体的个人入手，才能真正理解社会秩序。相应地对社会

　　法益的判断最终必须着眼于个人法益。实际上，“即使就国家

　　法益而言，也应当考虑尽量将它还原为个人的法益。”［27］

　　97社会国家利益无非是个人利益的一般，是个人的共同利益，

　　任何一种社会利益、国家利益都应当还原为一种个人利益。社

　　会利益和国家利益如果不能还原成个人利益，是不能成为刑法

　　之保护对象的［26］38。这既是出于限制国家刑罚权从而保障

　　公民自由的需要，也是刑法评价准确性与合理性的要求。

　　因此，为了区分危害行为与无危害行为，特别是就针对社

　　会法益实施的行为的判断时，国外刑法理论一般的做法是将社

　　会法益还原为个人法益。如日本刑法学家曾根威彦在提到违反

　　性道德的犯罪时指出：“正如性方面的不道德行为（卖淫、散

　　布贩卖淫秽文书）一样的，仅仅违反伦理，而不能特定为对个

　　人法益的侵害的场合，是否构成犯罪，成为问题。”［28］西

　　原春夫也指出，“就公共的法益而言，只要认为刑法是为了保

　　护国民的利益而存在的，就应当考虑把它尽量还原为个人的法

　　益。否则，如果在这里把公众的性道德或性秩序作为直接法益

　　，处罚的范围就会有扩大化的趋势。”［27］96在英美刑法，

　　成为区分危害行为与无危害行为标准或者刑法规范合法化基础

　　的则是损害原则。约翰·斯图尔特·密尔在《论自由》一书中

　　对这个原则进行了道德哲学上的基础性论述。密尔在这本书中

　　写道：“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力

　　以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危

　　害。要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为

　　将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分

　　才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权

　　利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人

　　乃是最高主权者。”［29］基于密尔的观点，处罚自我损害的

　　行为不能得到合法化，也不能用刑罚来处罚仅仅违反风俗的行

　　为方式。在英美的讨论中，如此理解“损害原则”，已经被用

　　作反对刑法禁止酗酒、卖淫和同性恋的论据。“损害原则”首

　　要的应该是保护人类共同生活的条件，以此保护个体的重要利

　　益免于他人的损害——而这种保护要以这种方式来实现：尽最

　　大可能对所有人的自由空间给予理想地保障。如果根据“损害

　　原则”对公民相互之间的自由空间做出界分，那么每个公民都

　　会获得追求自己愿望和目标的自由，只要他的追求行为不损及

　　他人——即不损害他人的合法利益［30］。在美国著名刑法学

　　家胡萨克那里，区分危害性与无危害性的准则是道德与政治理

　　论标准。在道德与政治理论准则之下，危害性原则被典型的表

　　述为允许在不侵害他人的情况下个人享有行为自由［31］367-

　　368。应当看到，这实际上也属于损害原则。基于这种原则，现

　　在美国刑法中对与我国聚众淫乱罪类似的反自然性交行为的处

　　罚一般限于以下三种行为：（1）强迫他人实施此种行为的；（

　　2）对未成年人实行此种行为的；（3）在公共场所实行此种行

　　为的［32］。

　　由此看来，即便是针对社会法益的行为，在判断该行为有

　　无社会危害性或者法益侵害性时，也需要通过联系个人法益加

　　以判断。换言之，对社会法益的侵害必须通过对个人法益的侵

　　害得以体现。因此，判断一个行为的危害与否应当从该行为是

　　否对他人造成侵害入手。“刑法是国家权力的体现，它属于政

　　治国家的范畴，是一种公法。因此，刑法只能限于调整公共关

　　系。这里的公共关系是指发生在政治社会中的个人与国家、个

　　人与社会的关系。个人与个人之间的关系只有涉及社会时，才

　　进入刑法的视野。”［33］刑法的这种特质也决定了刑法调整

　　的范围是特定的，而不是毫无节制的。在侵害风尚类犯罪中，

　　“国家本身不应该有自己独立的价值观，国家的价值观必须能

　　够还原为一定群体的价值观，一定群体的价值观又必须能够确

　　证为构成群体的每一个人所大体具有的价值观。”［34］具体

　　到聚众淫乱罪，对于聚众淫乱客观行为的判断中也需要结合具

　　体淫乱行为是否具有“涉他性”，即是否对聚众淫乱行为人以

　　外的其他人造成了侵害。笔者认为，这种“涉他性”的获得需

　　要将聚众淫乱罪侵害的法益解释为社会法益兼个人法益，即聚

　　众淫乱罪的客体不仅仅是抽象的性伦理秩序，而且还应当包括

　　社会上其他人对性的感情，即对行为实施人以外的其他人对性

　　的正常感情造成危害。

　　（二）聚众淫乱罪客观行为“情节严重”的正当性论证

刑法分则中不乏开放的构成要件，即就许多具体犯罪而言

　　，由于众所周知的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构

　　成要件完整地规定下来，而是需要解释者在适用过程中进行补

　　充。在这种情况下，不能简单地认为，既然刑法没有规定，那

　　就不是构成要件。相反，应当考察：如果不作出适当补充，犯

　　罪构成整体能否说明该行为的社会危害性达到了值得科处刑罚

　　的程度、能否说明该行为的社会危害性达到了适用某种法定刑

　　（尤其是重法定刑）的程度［10］233。笔者认为，上文基于体

　　系解释得出的聚众淫乱罪客观行为必须具备“情节严重”的结

　　论，其正当性正是在于聚众淫乱行为只有满足“情节严重”的

　　要求，才可能达到值得科处刑罚的程度。

　　实际上，我国刑法分则条文中原本没有情节要求而在刑法

　　解释时需要考量情节因素的情形并不罕见。比如我国《刑法》

　　第263条规定的抢劫罪就没有情节上的要求，即只要以暴力、胁

　　迫或者其他方法抢劫公私财物的，就构成抢劫罪。但是理论上

　　和实践中都不会认为使用极其轻微的暴力抢走1元钱的行为就构

　　成了抢劫罪，而一般认为使用极为轻微的暴力抢走他人1元钱的

　　行为，原本便不符合抢劫罪的构成要件［10］226-227。又比如

　　，我国《刑法》第245条规定，非法搜查他人身体、住宅，或者

　　非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役。那么，是

　　否所有符合这一条文形式要件的行为都是非法侵入住宅罪呢?答

　　案显然也是否定的。“在这种情况下，刑法理论就应当根据实

　　质的合理性来解释刑法所规定的构成要件，即只能将值得追究

　　刑事责任的行为解释为犯罪行为，将没有达到这种程度的行为

　　解释为违反治安管理行为。如果只注重所谓法律形式，而不注

　　重法律形式背后的实质内容，必然导致将不值得科处刑罚的非

　　法搜查行为、非法侵入住宅的行为解释为犯罪行为。”［18］

　　126-127因此，在解释何种行为妨害了住宅安宁时，必须考虑以

　　下因素：进入住宅的行为是否给他人的私生活造成了严重后果

　　、进入住宅的行为本身是否采用了妨害住宅安宁的方式、行为

　　人是否以恶意进入他人住宅、行为人是否多次侵入他人住宅、

　　是否多人共同进入他人住宅等等［35］。可以看到，无论是对

　　抢劫罪的解释还是对非法侵入住宅罪解释，解释者实际上都加

　　入了“情节严重”的考量。

　　由于某种原因，刑法很多条文中并没有写明要求“情节严

　　重”或者“情节恶劣”。但事实上当面对需要加以刑法评价的

　　具体行为时，往往需要解释者加上“情节严重”，因为对于很

　　多行为，虽然在形式上符合刑法条文关于犯罪构成的规定，但

　　是实际上只有“情节严重”时才能将该行为认定为犯罪，只有

　　“情节严重”才值得科处刑罚。这种情况下，即使分则条文没

　　有将“情节严重”明确规定为构成要件，但是为了使犯罪构成

　　整体说明行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，也需要

　　对行为作出实质解释，只能将值得科处刑罚的行为解释为符合

　　犯罪构成的行为。我国刑法中的聚众淫乱罪便是一例。

　　（三）小结

　　从刑法体系解释的要求出发，我们得出的结论是：聚众淫

　　乱罪中的聚众淫乱行为，必须兼具“涉他性”和“情节严重”

　　。换言之，如果现实中的聚众淫乱行为不具有“涉他性”和“

　　情节严重”，就不属于我国刑法中的聚众淫乱行为。笔者认为

　　，就聚众淫乱罪之客观行为而言，要达到或者实现“涉他性”

　　和“情节严重”，必须符合以下两个方面内容。

　　第一，聚众淫乱行为必须具有相对公开性。如上所述，聚

　　众淫乱行为只有涉及到行为实施人以外的其他人时，才有可能

　　给公众对性的正常感情造成侵害，进而可能对良好的社会风尚

　　造成影响，因而刑法意义上的聚众淫乱行为必须具有相对公开

　　性。相对公开性需要结合聚众淫乱的场合、方式、时间等来判

　　断。正如有学者指出的，“秘密进行淫乱活动的，不为不特定

　　的他人或者众多的人所见所闻的，不构成犯罪。只有当其发生

　　的场合、方式令同时代的普通人感到羞耻、难以容忍的才能视

　　为淫乱，视为具有淫乱性，才可以认为是犯罪。”［36］从事

　　实情况看，在不同的场合，聚众淫乱行为的社会危害性也是决

　　然不同的。两人在私密场合进行淫乱，由于进行聚众淫乱场合

　　的隐秘性，除当事人外，通常外人并不知晓，故对公共秩序和

　　良好社会风尚几乎没有破坏，充其量不过是自愿性行为。但若

　　是两人在公共场所，如公园、游乐场等进行淫乱，则无疑会让

　　普通人感到羞耻和难以容忍，侵害了公众对性的感情，这种行

　　为才是刑法意义上的聚众淫乱行为，构成犯罪也是合理的。因

　　此，“只有当三人以上的聚众淫乱行为具有某种程度的公然性

　　，即以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为的

　　，才宜以本罪论处。”［13］137笔者认为，这是我国刑法聚众

　　淫乱罪条文的应然含义。

　　第二，聚众淫乱行为的法益侵害具有现实性。“危害性并

　　不具有`经验的'特点，某种行为具有危害性或不具有危害性，

　　无法用科学仪器来加以检测，也不能将危害性当作是淫秽的行

　　为，或者由此而声称，尽管不能界定危害性，但是`当我看见时

　　，我就知道危害性是怎么回事'。”［31］365聚众淫乱罪中，

　　如果基于国家立场，仅仅从抽象的社会风尚出发，则容易得出

　　：任何聚众淫乱行为都是对这种良好社会风尚的破坏，因而任

　　何形式的聚众淫乱行为都应当构成犯罪。这显然是难以接受的

　　。实际上，能够成为刑法保护对象的利益应该是个体利益或与

　　个体利益具有密切关系的实质性的超个人利益，而不能为纯粹

　　的道德目标或空泛的道德叙事。而性道德或性风尚只是一种道

　　德范畴，单纯违反性道德或性风尚的行为不应该属于刑法的调

　　整范畴，刑法的发动必须以特定的法益受到实际损害或威胁为

　　前提［37］。因此，聚众淫乱行为的危害性必须结合对行为实

　　施人之外的其他人的影响来加以理解。这种法益侵害性必须是

　　实际存在的，而不是推定存在的；必须是具体的，而不是抽象

　　的。就聚众淫乱行为而言，这种法益侵害性的最主要表征方式

　　就是聚众淫乱行为必须具有被公众感知或者感知可能性。也就

　　是要对行为人以外的社会成员的对性的感情造成伤害或者伤害

　　的可能性。

　　五、结语

　　“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中

　　才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正

　　含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其

　　他条款——一比较，其含义也就明确了。”［38］这就要求我

　　们在面对一个不甚明确或有争议的法律条文时，要作出与其他

　　法条相协调的解释。就聚众淫乱罪而言，我国刑法条文的表述

　　比较简单，如果从形式上而言，任何聚集3人以上的首要分子或

　　者参加3次以上的积极参加者都符合聚众淫乱罪的犯罪构成，聚

　　众淫乱罪的范围将会显得非常广泛，这显然与罪刑法定原则的

　　实质要求不相符合。为了准确理解聚众淫乱罪条文的含义，需

　　要联系与聚众淫乱罪同类客体的其他犯罪。由此，才可以让刑

　　法条文整体协调。体系解释有助于将没有严重社会危害性和处

　　罚必要性的聚众淫乱行为一开始就排除在犯罪构成要件的判断

　　之外，从而不至于出现将没有严重社会危害性和处罚必要性的

　　聚众淫乱行为先认定为符合我国聚众淫乱罪的犯罪构成，但由

　　于某种原因最终又不作为犯罪处理的尴尬。因此，体系解释无

　　疑有助于实质性地理解聚众淫乱罪的刑法规定，使聚众淫乱的

　　犯罪构成如实反映、说明行为的严重社会危害性和处罚必要性

　　，从而有助于限制该罪的处罚范围。

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　　（责任编辑：王小丽）

　　收稿日期：2010-07-05

　　作者简介：俞小海（1986-），男，华东政法大学2009级刑

　　法学硕士研究生，研究方向：刑事法学。

　　①值得注意的是，我国有学者从刑法谦抑性原则出发，认

　　为只有男女性别混杂的多人实施的性行为或者其他满足性欲的

　　行为才构成聚众淫乱罪，而同性恋者聚众实施的反自然性行为

　　，不具有法益侵害性，不构成聚众淫乱罪。参见周光权.刑法各

　　论讲义［M］.清华大学出版社，2003：411.有学者则为，聚众

　　淫乱罪中的聚集3人以上的“3人”不应包括首要分子。参见赵

　　秉志.刑法分则问题专论［M］.法律出版社，2004：407.

　　②通说认为，传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪

　　、组织淫秽表演罪的客体均是社会主义道德风尚。高铭暄，马

　　克昌.刑法学［M］.3版.北京大学出版社、高等教育出版社，

　　2007：680-681.我们认为，这与作为聚众淫乱罪客体的良风美

　　俗实际上是一样的。

　　③关于犯罪的本质，我国与德日刑法学通说在表述上是不

　　同的。我国一般将犯罪的本质表述为严重的社会危害性，而德

　　日刑法学理论则将犯罪的本质表述为法益侵害性。我们认为，

　　这两者都是从实质意义上对危害行为的评价，因而并无本质上

　　的区别。为表述方便，本文在相同的意义上使用社会危害性和

　　法益侵害性。