联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

联营合同纠纷中，涉及“保底条款”争议的尤为突出，归结起来，主要来自三方面：

保底条款无效还是联营协议无效？

一般认为，有“保底条款”的联营合同，仅保底条款无效，而非整个联营协议无效。同时，也有观点认为对于合同型的联营方式，由于联营各方并未实际成立新的联营体，各联营方是以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，故不应受上述《解答》规定的约束，不能据此一概否认“保底条款”的效力，该种观点考虑到联营的不同方式，小编认为该意见是可取的。

但是，《解答》同时还规定了企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。可见，当联营投资行为被认定为“名为联营，实为借贷”，则相应的法律后果便是整个联营协议无效，而并非仅是保底条款无效。当联营协议被认定为无效后，根据合同的相对性原则，负有返还借款义务的主体应是联营协议的当事人，而不是借款的实际使用人或企业的实际经营人。

“名为联营，实为借贷”的认定

《解答》虽对该情况的处理作出了明确的规定，但正如前文所说，当前的企业投资模式已日趋多样化和复杂化，不能笼统地将存在《解答》第四条第（二）款所述情形均被认定为“名为联营，实为借贷”，否则可能会脱离我国投资市场的实际。

当中最为典型的就是号称中国PE“对赌协议”第一案的海富投资案。本案历经一审后，二审法院甘肃省高级人民法院将海富公司的投资行为定性为“名为联营，实为借贷”。

甘肃高院二审判决节选：

四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定．则违反了投资领域风险共担的原则．使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项之规定，《增资协议书》第七条第（二）项部分该约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。海富公司除已计人世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资．实为借贷。

甘肃高院二审判决节选：

四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定．则违反了投资领域风险共担的原则．使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项之规定，《增资协议书》第七条第（二）项部分该约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。海富公司除已计人世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资．实为借贷。

二审判决后，世恒公司及迪亚公司向最高院提出再审。最终，最高院在再审判决中认可了PE投资者与目标公司股东之间对赌协议约定的合法性（同时明确PE投资者与目标公司的对赌协议无效），一定程度上体现了对意思自治的尊重以及对相关方的利益保护。

最高院再审判决节选：

如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

但二审法院认定海富公司18852283元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据，本院予以纠正。在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。

最高院再审判决节选：

如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

但二审法院认定海富公司18852283元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据，本院予以纠正。在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。

联营协议的定性问题

最高院《关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》：双方当事人签订联营合同，约定出资一方不参加经营，除到期收回本息外，还收取固定利润，又约定遇到不可抗拒的特殊情况，双方承担损失，这类合同应为联营合同。联营中的风险由双方共同承担，但出资方承担的责任最多以其投入的资金为限。。

从上述复函可知：联营合同的定性不一定以参加经营活动为前提，但是否参加经营活动则可能会对“名为联营，实为借贷”的认定产生影响，以致于许多当事人在庭审中都极力主张自己参与了联营体的经营活动。

一方面，投资者是否参与了联营企业的经营活动的事实，由主张该事实成立的一方承担举证责任，否则将承担举证不能的后果。

另一方面，投资者所可能采取的类似派遣出纳人员、监控、保安等行为，应属于投资者为保障自投资金的安全回收而采取的一些监管措施，不能当然被认定为参与企业的经营管理活动。

一方面，投资者是否参与了联营企业的经营活动的事实，由主张该事实成立的一方承担举证责任，否则将承担举证不能的后果。

另一方面，投资者所可能采取的类似派遣出纳人员、监控、保安等行为，应属于投资者为保障自投资金的安全回收而采取的一些监管措施，不能当然被认定为参与企业的经营管理活动。

（图片来自网络）

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