【案件基本信息】

1.裁判书字号

一审：四川省凉山彝族自治州喜德县人民法院(2019)川3432民初28号《民事判决书》/二审：四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民终1009号《民事判决书》。

2.案由：建设工程施工合同纠纷

3.当事人

原告：张贤明。 

被告：四川同竣州建筑工程有限公司（以下简称“同竣州公司”）。

被告：中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称“水电四局”）。

【基本案情】

中电投喜德电力有限公司经过公开招标确定水电四局为中电投喜德县鲁基、则约风电场基础建安及设备吊装工程施工的中标人和则约风电场场内集电线路建安施工的中标人，并于2014年6月签订了施工合同。

2014年9月20日，同竣州公司与张贤明签订了《项目施工管理目标考核风险责任书》，该责任书就位于喜德县鲁基乡的中电投风电场项目做出了相关约定。

2014年10月18日，水电四局与同竣州公司签订了《中电投喜德县鲁基风电场49.5MW工程风机基础及箱变基础建筑工程施工合同》，同日，同竣州公司授权张贤明作为该公司代理人，以该公司名义完成上述施工项目。

上述施工合同签订后，张贤明即组织相关人员、机械设备进场施工。期间，由于张贤明资金链短缺，造成了拖欠农民工工资和材料供应商的材料款（拖欠款项由同竣州公司委托水电四局从工程款项中代为支付）。

之后，因工程需要张贤明在取得了同竣州公司《法人授权委托书》书的情况下，以同竣州公司的名义与水电四局签订了喜德县鲁基、则约风电场多处工程施工协议，并就鲁基风电场风机基础27基、则约风电场风机基础10基工程后，便因其资金链、管理问题等原因无法完成上述合同中所涉的其余工程，并于2015年7月28日退场。期间，在施工过程中由于其资金不足，造成了诸多拖欠农民工工资、材料款的事实，出现了纠缠、上访的事宜。拖欠款项事宜，后经水电四局依照代付申请代为支付、核实农民工工资在工程款中扣付等方式才得以解决。

2016年1月29日，水电四局西南分局鲁基、则约工程项目部（甲方）与同竣州公司（乙方）就甲方同意乙方申请退场、解决后续问题签订了《工程分包施工退场协议书》。该协议第2条对工程款结算金额为3365万元进行了确认。 

2016年12月20日，水电四局西南分局鲁基、则约工程项目部（甲方）与同竣州公司（乙方）再次签订了《工程分包施工退场协议书》，张贤明、张贤林也在该协议书上签字署名。该协议就西南分局鲁基、则约工程再次进行了重新部清算，经清算总投资产值金额为4223.9万元。并就2016年1月29日签订的总投资产值金额为3365万元的《工程分包施工退场协议书》作废作出了说明。

2019年1月15日，原告张贤明向本院提起诉讼，要求判令被告同竣州公司支付原告工程款1013万元，并自2016年12月20日起按照人民银行同期贷款利率支付利息至付清全款为止；判令水电四局在欠付同竣州公司工程款范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被告承担。

另查明，水电四局在2014年12月至2019年2月期间，通过代付材料款、民工工资及扣取税金等方式支付同竣州公司工程款20,275,565.88元,直接向同竣州公司拨付款19,629,978.42元，前述两项共计向同竣州公司支付工程款项39,905,544.30元。现还应付工程款余额为1,492,384.58元。

同竣州公司支付张贤明工程款共计33,078,179.28元（由水电四局代扣代付20,275,565.88元与同竣州支付张贤明12,802,613.4元构成）。

【案件焦点】

一、原告张贤明与被告同竣州公司之间是挂靠关系还是委托代理关系，是否是实际施工人，并是否实际履行了施工合同义务；

二、被告同竣州公司是否应当向原告张贤明支付剩余工程款1013万元；

三、被告水电四局是否应就未支付完的工程款承担连带给付责任。

【法院裁判要旨】

本院认为，一、关于本案原告张贤明与被告同竣州之间的关系究竟是挂靠关系还是委托代理关系的问题，是否是实际施工人并实际履行了施工合同义务。首先，从工程挂靠与代理的区别来看，应当认定张贤明与同竣州公司系挂靠关系，张贤明挂靠同竣州公司就本案所涉工程进行了实际施工，系本案所涉工程的实际施工人。

二、被告同竣州公司是否应当向原告支付剩余工程款1013万元的问题。

原告张贤明系该工程实际施工人，其就所施工所得工程款项理应由其享有，而并不能够因为漏列相关支付项目予以丧失该权利，同竣州公司更不能因此就获得该权利。

三、就原告张贤明主张被告水电四局在未支付完的工程款范围内承担连带给付责任而言。

因本案原告张贤明主张自己系挂靠于同竣州公司的实际施工人，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张水电四局在未支付完的工程款范围内承担连带给付责任。因在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。同时，水电四局也并非本案所涉工程的发包人，而是分包人，故原告张贤明无权突破合同相对性，直接向非合同相对方水电四局主张建设工程合同权利。若水电四局未按照约定付款给被挂靠人同竣州公司，此时应由被挂靠人同竣州公司以自己名义向水电四局主张，挂靠人张贤明向被挂靠人同竣州公司主张。如被挂靠人怠于向水电四局主张工程款债权的，挂靠人张贤明可基于代位权以自己名义起诉要求水电四局支付工程款，水电四局在欠付工程款范围内承担给付责任。

据此，原告张贤明不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张被告水电四局在未支付完的工程款范围内承担连带给付责任，对其要求水电四局要求连带给付工程款的诉求应不予支持。

综上所述，原告张贤明作为挂靠人（实际施工人），具有就其实际施工的工程享有工程款的主张权，但该权利应遵循债权相对性的原则，向被挂靠人同竣州公司进行主张，且主张范围仅以截留的工程款为限，其不应突破相对性原则向分包人水电四局进行主张，更不能扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用范围进行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定之规定判决如下：

一、由被告四川同竣州建筑工程有限公司给付原告张贤明工程款6,827,365.02元（限本判决生效后十五日内给付）；

二、驳回原告张贤明对被告中国水利水电第四工程局有限公司的诉讼请求；

三、驳回原告张贤明的其他诉讼请求。

二审法院同意一审法院裁判意见

【法官后语】

近年来，随着我国建筑业市场的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件也日趋增多，在该类案件中，尤其是以实际施工人通过“挂靠”的方式借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承包工程的建设工程施工合同纠纷案件频发。尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于他人“挂靠”有资质的企业签订的建设工程施工合同的效力及法律后果做了相应规定，但在司法实践中对于审理涉及“挂靠”的建设工程施工合同纠纷案件的认定标准及处理方式仍各有不同。

本案就属于上述众多案件中的一例，主要就中双方当事人在案件审理中提出的是“挂靠”还是“委托代理关系”的角度进行论述。

关于本案原告张贤明与被告同竣州之间的关系究竟是挂靠关系还是委托代理关系的问题，是否是实际施工人并实际履行了施工合同义务。首先，从工程挂靠与代理的区别来看，两者的区别主要体现在以下七个方面：1、挂靠人不具备对外承接工程的资质；2、被挂靠人具有与建设项目要求相适应的资质等级证书；3、挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用作为管理费；4、挂靠人以被挂靠人的名义对外开展活动，表现形式主要有作为被挂靠人的分支机构、施工队、项目负责经理等形式；5、挂靠人对于被挂靠人来讲实质是一个独立的民事主体，不存在隶属关系；6、不同于代理，从外部关系来看，发包方并不一定知晓与其签署合同的相对方存在挂靠的情形；7、从合同履行的角度看，被挂靠人只是建筑工程合同的名义主体，挂靠人系合同的实际履行者，而代理语境下代理人只是在被代理人授权范围内行使权利，并非取代被代理人成为合同主体。其次，本案主要就围绕前述七个方面逐一进行分析阐述，本案系何种法律关系。最后，根据上述说理、论证，就本案法律关系系挂靠进行说明。

对于建设工程施工合同纠纷中，笔者以本案从“挂靠”与“委托代理关系”两者之间的区分进行分析阐述，理清了各方当事人的诉讼思路，并在司法审判实践中作出了处理。 并以期待该案能在建设工程施工合同纠纷中能有微博之力，能推动建设施工合同纠纷领域能有更加统一的法律纠纷裁判规则。