2465次阅读作者：江西证监局、江西省上市公司协会、江西省证券期货业协会2020.04.07

  《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）已由十三届全国人大常委会第十五次会议于2019年12月28日修订通过，自2020年3月1日起施行。本次证券法修订作出了一系列制度改革完善, 从发行注册制、投资者保护、法律责任, 到内幕信息、短线交易、同业竞争, 可谓是“焕然一新”。

  近期，江西证监局、江西省上市公司协会、江西省证券期货业协会针对证券法修订条款编写了知识系列解读小贴士。贴士中除对修订内容进行简略解读外，还选取了部分业内人士的文章作为延伸阅读内容，希望帮助大家更好地学习和理解证券法，以促进依法履职，防范违法风险。本期刊登第二十一篇：

《证券法》知识系列解读之二十一：股东权利代为行使征集制度

☆第九十条  上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构(以下简称投资者保护机构)，可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。

依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。

禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利。

公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，导致上市公司或者其股东遭受损失的，应当依法承担赔偿责任。

解读：本条款属于“投资者保护”章节内容。上市公司股东权利代为行使征集制度有助于帮助中小投资者克服时间、成本方面的限制，更好地参与公司治理活动，积极发表对公司经营管理的各项意见。对此，新《证券法》从征集主体、征集方式、信息披露、禁止行为及法律责任五个方面作出了具体规定。

◎延伸阅读：

表决权公开征集制度的确立及完善

来源于：资本市场法律服务札记 作者： 熊川、岑柯靖

新修订的《证券法》在增设的投资者保护章节中，对股东权利的征集进行了一般性的规定，这是在法律层面首次对公开征集股东权利进行规范，弥补了制度上的空白。公开征集的股东权利，可以包括表决权、征集提案权、提议召开股东大会的权利等，其中表决权的征集已有实践且对于市场的影响最为深远，据此，本文也将讨论的范围集中于股东表决权的征集制度。

一、公开征集投票权的含义

（一）表决权征集形成委托代理关系

公开征集投票权指征集人通过公开形式请求股东授予表决代理的行为，具体而言，在表决权公开征集过程中，征集人会发出相关的公告或报告书，详细载明征集方案，包括特定的征集对象、特定的征集时间和征集方式等，如果股东决定将表决权授予征集人，则必须按照征集方案中要求的时间和方式进行操作，也即征集方案中的内容直接变为了约束双方建立委托代理关系的内容。因此，征集人向股东发送征集文件的行为符合要约的含义；授权委托书一经交付给征集人，股东与征集人之间便成立了委托合同，并形成了委托代理的法律关系。[1]依据我国《合同法》的规定，委托关系中的委托人和受托人均有权随时解除委托关系。但实践中，越来越多的出现由当事人约定排除任意解除权的情况，但对于委托合同中“委托不可撤销”条款的有效性，在理论与实践中均存在一定争议。[2]对于公开征集投票权是否可以约定排除任意解除权呢？从实际情况来看，在表决权征集过程中，随着股东对公司事务的不断了解，股东的表决意向可能会发生变化，单方面限制股东改变表决意向可能存在不妥之处，并会一定程度上扭曲表决权征集制度的本意，即保护中小投资人的利益。因此这也是后续配套规则细化过程中值得关注的问题。

（二） “公开”征集界限的划定

如何理解“公开”的含义也是公开征集投票权制度的重要问题。结合现有《证券法》中“公开发行”的定义，“公开”应当指面向不特定对象，或面向特定对象超过一定数量的意思。而《股票发行与交易管理暂行条例》第六十五条规定，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定，从此处揣摩立法者本意，似乎是希望将“超过二十五人”作为判断公开征集的界限。但《股票发行与交易管理暂行条例》颁布于1993年，在传播途径更为多样化的今天，如何划定“公开”征集的界限也是后续立法工作中的重点。

二、公开征集投票权制度的现状分析

（一）现行规定

在新修订的《证券法》出台前，我国立法对公开征集投票权制度的规定散见于部门规章或规范性文件之中，明确涉及的包括：（1）1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理条例》；（2）2001年证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》；（3）2004年证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》；（4）2016年证监会修订的《上市公司股东大会规则》；（5）2018年证监会修订的《上市公司治理准则》；（6）2018年证监会修订的《上市公司股权激励管理办法》；（7）2019年证监会修订的《上市公司章程指引》。上述第一部为国务院的行政法规，要求征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定；后六部为证监会的行政规章，对表决权的公开征集进行了以下几个方面的规定：（1） 征集人的范围包含上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东，且上市公司及股东大会召集人不得对股东征集投票权设定最低持股比例限制。（2）投票权征集应当采取无偿的方式进行，不得以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权。（3）征集人应向被征集人充分披露信息。（4）对于股权激励计划，独立董事应当向所有的股东征集委托投票权。此外，深圳证券交易所分别在主板、中小板和创业板上市公司的规范指引里，规定上市公司股东可向其他股东公开征集其合法享有的股东大会召集权、提案权、提名权、表决权等股东权利，但不得采取有偿或者变相有偿方式进行征集，并鼓励公司在公司章程中规定股东权利征集制度的实施细则，但不得对征集投票行为设置最低持股比例等不适当障碍而损害股东的合法权益。结合上文的梳理情况，在新修订的《证券法》生效之前，我国现有立法对于公开征集投票权制度尚存以下几点不足：1.未建立系统化的体系，层级较低前文中所列举的关于公开征集投票权的规定中，仅《股票发行与交易管理条例》为国务院的行政法规，余下六部为证监会的行政规章，还有部分为交易所出台的相关指引。总体来看，立法较为零散，缺乏专门、系统的规定，且规范层级较低。2.现有立法内容存在一定重复经过梳理，我们发现包括《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》在内的多个规定，对于公开征集投票权的内容都仅限于征集人的范围及无偿性的要求，存在一定重复性，且相互之间未形成有效的补充和呼应。3.现有立法在部分具体事项上尚处于空白对于公开征集投票权制度中的诸多细节和操作规范，目前在立法层面都较为缺乏。例如，就法律责任而言，上述规定没有对征集投票权活动中可能产生的违法行为如何处理作出规定，证监会在监管违法征集、虚假陈述等行为时缺乏法律依据，股东缺乏救济手段；又例如，现有立法要求征集人应向被征集人充分披露信息，但对于信息披露的内容和方式都未作出规定，使得实践中征集人/上市公司对于信息披露的完整性和及时性都存在一定的不足。

（二）实践情况

结合学者对上海证券交易所网站上2004年到2017年14年间共计415 个征集投票权实例的梳理[3]，及近期上市公司的公告，我们认为现行的公开征集投票权在实践中存在下述问题：1.自发性征集的情况相对较少结合现有立法情况，公开征集投票权可以分为自发启动和强制启动，强制启动的如《上市公司股权激励管理办法（试行）》规定的，独立董事应当就股权激励计划向所有的股东征集委托投票权。从统计数据来看，14年间自发性征集稳定在每年平均1.8例，总体并无上升趋势。[4]但我们也注意到，近年来，在美的集团股份有限公司发行A股股份换股吸收合并无锡小天鹅股份有限公司、中国外运股份有限公司以换股方式吸收合并中外运空运发展股份有限公司、深圳市新南山控股（集团）股份有限公司发行A股股份换股吸收合并深圳赤湾石油基地股份有限公司等一些上市公司吸收合并项目中，公开征集投票权被多次运用为交易“保驾护航”。虽然这一类型的自发性征集数量总体还较少，但也印证了公开征集投票权在上市公司进行重大资本运作时可以作为一项重要的工具。特别是涉及关联交易且大股东需要回避时，中小投资者在相关议案的审议中作用就尤为突出，此时相关征集人合理利用公开征集制度，也有利于为交易提供保障。2.中小股东参与度有限实践中，目前的征集主体较为单一，主要是独立董事和董事会。在前文提到的统计中，发起征集活动的频率由独立董事、董事会、股东依次递减，分别为83%、17%和1%，中小股东发起的征集活动非常罕见。而从发起的征集过程及结果来看，未能有效激励中小股东积极主动发动参与，例如近期的小天鹅A（000418）、外运发展（600270）的吸收合并交易中，董事会进行了公开征集投票，但从后续披露情况来看，公开征集期间未收到股东委托。3.信息披露缺乏完整性和持续性对于公开征集信息披露的范围及内容，目前未有明确的规定，征集人基于市场上的案例及交易所公告指引进行操作。我们以无锡小天鹅股份有限公司董事会于2018年11月24日发布的征集投票权报告书为例，报告书整体的体例如下：根据上述梳理，从现有的报告书内容看，已经囊括了股东大会召开的具体日期、地点，邮寄地址，授权提交的截至时间，股东可以依据报告书的信息完成授权，这些是相对较为完整的。但从投资者的角度出发，对于其作出决策需要的信息是相对缺乏的，如目前报告书通常只披露相关议案的名称，股东无法充分获悉议案的内容，又如征集人本次征集的理由及背景，一般也未有涉及。前述无锡小天鹅股份有限公司董事会的征集报告书发布后，直至12月22日股东大会的决议，才出现对于征集情况的描述，对于期间征集过程缺乏持续性的披露。经检索，更有许多案例，在相关股东大会决议中都未披露征集人最终的征集情况，公众无法对征集人的代表表决行为进行监督。再以大连天神娱乐股份有限公司股东为新有限公司于2019年9月发布的征集公告为例，股东在公告中载明了此次征集事项涉及董事会的提前换届及董事、监事的选举，但在公告中征集人未披露相关候选人信息，未披露其推举的候选人与征集人的关联关系与实质利益。写明特定人与表决事项间的利益关系是为了让股东更加清楚地厘清议案背后的利益关系，以及征集人与议案之间的关系，从而更好地判断对自身利益的影响，如不进行适当的披露，股东将缺乏与议案相关的、作出表决指示所必需的资料和信息。

三、新《证券法》下的公开征集投票权制度

（一）新《证券法》对于公开征集投票权的完善

新《证券法》第九十条规定：“上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构（以下简称投资者保护机构），可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利。公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，导致上市公司或者其股东遭受损失的，应当依法承担赔偿责任。”结合上述条款内容，我们理解新《证券法》对于公开征集投票权的完善主要在以下几个方面：1. 从法律层面确立了投票权征集行为的合法性现有立法中，我国《公司法》规定股份有限公司可以委托代理人出席股东大会，但未明确提及表决权的征集，而《证券法》也未进一步涉及该制度，与其相关的内容主要散见于行政法规和部门规章中。此次，新《证券法》的修订，以法律的形式确立了表决权公开征集制度，也为未来证监会根据实践出台更为详细的实施细则，为投票权征集实践活动提供具有可操作性的规范奠定了基础。2. 确立了投资者保护机构公开征集主体的法律地位新《证券法》在现有立法规定的“公司董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东”为征集对象范围的基础上，确立了投资者保护机构公开征集主体的法律地位。就目前我国的投资者保护机构而言，主要承担这一职能的会是中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）。投服中心是经中国证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构，与上市公司不存在利害关系，其成为征集人的主要目的是保护投资者利益，不会有道德风险，不会有恶意征集扰乱公司正常经营的担忧。另一方面，较之证券市场上的中小投资者，投服中心具备专业的人才和资金保障，更有能力和信服力。在以往的持股行权实践中，囿于持股比例较低，投服中心部分行权意见未得到有关上市公司的重视。本次新修订的《证券法》明确赋予了投服中心开展公开征集股东权利的资格，也有利于投服中心进一步开展与保护中小投资者利益相关的工作。3. 对于信息披露做了原则性的要求新修订的《证券法》明确征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。所谓“征集文件”，从字面含义理解不能仅仅是现行实践中常见的“征集公告”，而应该是详细披露征集相关内容的报告书。4. 明确违规征集的法律责任新修订的《证券法》第一百九十九条规定，违规征集股东权利的，监管部门可以责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。这也进一步明确了公开征集投票权的相关法律责任，为证监会后续的持续监管，股东的救济提供了法律支持。

（二）后续立法工作的建议

如前文所述，现行对于公开征集投票权的规定散见于部门规章或规范性文件之中，各条文中还存在相互重复，或与新《证券法》不相统一之处。为保证政策的统一性，在新《证券法》实施后，证监会及交易所亟待通过后续的立法工作对制度进行细化及落地，现行立法中与公开征集投票权相关的内容在具体实操细则出台后，均可修订并直接进行援引。对于后续可能出台的实操细则，结合目前新《证券法》的内容，我们认为需在以下几个方面对制度进行完善：

1.明确费用承担问题从实践的角度看，目前我国上市公司表决权征集大部分采用在信息披露指定报刊或网站发布征集公开的形式，罕见有通过其他途径开展征集活动的情况，因此就费用而言，相对是可控的，主要来源于股东授权采用邮寄产生的邮寄费用，及部分案例中聘请律师事务所出具法律意见的费用。但未来若公开征集制度趋于完善，实践中出现更多形式的征集活动，对于征集费用的承担也势必会成为一个需要落实的问题。一般来说，由董事会、独立董事发起的征集活动往往都会由公司进行费用补偿，这不会引起较大的争议。而对于外部股东发起的征集活动，征集费用的承担是一个需要互相平衡的选择，既要防止征集人随意浪费公司财产，也要考虑相关费用是否会抑制征集人实施征集活动的积极性。切实可行的是，在征集方案中，征集人应当披露征集费用的承担规则，例如征集人和被征集股东共同承担，或提前与公司达成合意，双方按比例承担，以此一定程度上缓解中小股东的经济负担。

此外，新《证券法》明确提出，禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利。那么，如何划清有偿征集和征集人费用承担之间的界限，如征集人举行公开征集相关的活动，为出席的股东提供食宿等费用，是否涉嫌变相有偿的公开征集呢？对于此问题，我们理解应当把握必要性和关联性两大原则。即相关费用的产生是否是与征集活动紧密相关的，相关费用是否为开展征集活动所必要的，在满足这两个条件下，应当理解该等行为属于公司治理必要费用的承担而不是变相有偿征集。

2.强化信息披露的充分性和持续性如前文所述，目前上市公司的投票权公开征集中出现了征集文件内容单一、形式同类化、缺乏持续性披露等问题。鉴于此，未来在立法过程中，应当进一步提升对于信息披露的要求。首先是对于征集文件的内容，除了目前常见的征集对象、时间、程序和步骤外，还应当增加征集人与表决事项之间的利益关系、征集人的表决意向及表决理由等。因为征集人实施征集行为是为了征集和自己表决意向一致的投票权，对于征集人的表决意向，应当充分赋予被征集对象知情权；其次，在征集过程中，应当要求上市公司持续、及时的披露征集情况，例如在征集期限届满后，应当单独发布公告书，对于最终的征集结果（如征集人征集的表决权数、占出席该次股东大会的表决权比例、最终议案的表决结果等）予以公示，并由律师事务所出具合法合规的法律意见。

3.完善表决权公开征集的行政监管及救济对于征集过程中出现的重大违法违规情节，如虚假陈述、有偿征集等，征集行为的瑕疵会影响表决代理权的效力，从而进一步影响股东大会决议的效力。《公司法》第二十二条明确将股东（大）会召集程序、表决方式违反公司章程，或者决议内容违反公司章程，作为股东可以向法院提起瑕疵决议撤销之诉的事由。但诉讼救济途径所需的周期长，对当事人的负担重，而从上市公司及其股东的角度考虑，若提起瑕疵决议诉讼,会使得决议所形成的法律关系陷入一种长期的不确定的状态，势必会对市场交易的稳定性造成不利影响。比较典型的案例如成都路桥的收购案，李某于2015年8月至2016年2月期间，通过二级市场增持成都路桥的股份，2016年3月成都路桥股东大会作出了限制违规增持者表决权的决议，并在此后两次股东大会表决中拒绝将李某表决情况计入有表决权股份总数，李某遂提起了确认公司股东大会决议无效的诉讼。诉讼一直持续到2018年的2月，期间相关股东大会决议被暂缓执行，公司多次停牌，对于公司及其股东都造成了较大的损失。成都路桥的案例在如今的资本市场已绝非个例，如果仅依靠诉讼途径，繁琐的程序可能使得诉讼结果毫无意义，很难在较短的时间内解决决议的纷争，这对讲究效率、效益的公司来说是致命的。

因此，对于公开征集表决权可能引发的股东大会决议效力问题，我们建议监管部门能尽快出台相应的诉前救济制度。例如，在股东大会召开前，征集材料被发现存在虚假陈述或误导性陈述等情形的，证监会应立即责令改正，要求征集人重新披露或补充披露遗漏事项。但如果时间已不足以重新披露和征集的，为保障征集股东的表决权，可以要求股东大会延期或取消召开。若股东大会已经召开，证监会可以结合本次《证券法》法中的相关规定，给予警告，并可处五十万元以下的罚款。

四、小结

随着我国资本市场的不断发展，公开征集投票权在保护中小股东权益、优化公司治理等方面将起到越来越重要的作用。此次新修订的《证券法》中有关公开征集投票权原则性的规定对于该制度的确立和完善有着重大的意义。但我们也看到，目前公开征集投票权在国内的实践中仍还存在诸多问题，《证券法》本身也无法对所有潜在问题进行规范，未来我们也期望证券监管部门尽快出台相应的实施细则，以充分的信息披露为核心，真正保障股东在参与过程中的知情权和监督权，最大限度地发挥公开征集投票权的作用。

[1] 杜佳盈：《上市公司表决权公开征集法律问题研究》，华东政法大学硕士学位论文，2018年。

[2] 北京市第一中级人民法院(2017)京01民终4548号陈某与李某委托合同纠纷案民事二审判决书认为，“本案中，李某和陈某在《股权转让协议书》第8条第5款约定，李某将股东权及经营、管理权全部授权交给陈某，且‘不得单方撤销’。就‘不得单方撤销’的约定能否限制当事人行使法定的解除委托合同的权利，本院认为，‘不可撤销’确为双方当事人对不得解除委托所做的特别约定，但在委托合同关系中，并不因当事人预先对权利行使作出限制而随即产生丧失单方解除权的法律后果。”而最高人民法院(2015)民申字第990号湖南康帅房地产开发有限公司诉深圳天骜投资策划有限公司委托合同纠纷案民事裁定书认为，“虽然《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。’但是就案涉有偿合同而言，该条所规定的任意解除权可以基于合同当事人的合意予以排除。当事人通过合同就任意解除权不得行使的约定具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。”

[3]王星皓 ，李记岭：《论中小股东在公开征集投票权中的救济》，载《河北法学》，2019年08期。

[4]张钦昱：《我国公开征集投票权规范性研究》，载《投资者》，2018年03期。