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作者简介： 李明超，深圳大学法学院助理教授，法学博士。 文章来源： 《政治与法律》2021年第4期，转自“政治与法律编辑部”公号 。注释已略，引用请 以原文为 准。

摘要

规范性文件“能否一并审查”是对规范性文件合法性进行实质审查的先决问题。根据现有的制度规定，可将司法实践中规范性文件不予一并审查的类型划分为基础性要件缺失、附带性要件缺失和例外情形等三类，每种类型都包含多种情形和不同判断要素。法院应当采取更加积极宽容的态度，尽可能地将更多的规范性文件纳入一并审查的范围。对于不予一并审查的规范性文件的认定，应当在区分规范性文件与非规范性文件的基础上，综合运用多种认定标准明确界定规范性文件排除审查的范围。应当赋予第三人一并审查的请求主体资格，并明确当事人延迟提出一并审查请求“正当理由”的判断标准。对于不予一并审查例外情形的认定，应审慎对待，严格约束法院司法裁量权的行使。

一、问题的提出

虽然1989年我国《行政诉讼法》已经内在地包含了对规范性文件的司法审查，该法的司法解释将其显性化并逐步具体化了审查规则，然而，直到2014年对我国《行政诉讼法》第一次修正，其第53条才正式确立了规范性文件一并审查制度。该制度的确立不仅拓展了行政诉讼当事人的诉权范围，还能够有效规范行政权的行使。现有关于规范性文件一并审查制度的理论研究主要聚焦于规范性文件“如何审查”的问题，具体涉及规范性文件一并审查的标准、方式和强度等内容。与理论研究形成鲜明对比的是，在司法实践中，规范性文件不予一并审查的案件占了绝大多数。截至2020年10月1日，笔者以我国《行政诉讼法》第53条中的关键字句“可以一并请求对该规范性文件进行审查”在“中国裁判文书网”中进行检索，共获得3789件裁判文书，经筛选后得到有效裁判文书2005件。其中，不予审查的案件为1779件，占比88.73%。可见，规范性文件“能否一并审查”是当前司法实践中的焦点问题，也是对规范性文件合法性进行实质审查的先决性问题。然而，现有行政诉讼制度对此问题的规定较为简单。而且，相关理论研究亦较为碎片化，主要涉及规范性文件一并审查启动要件和规范性文件作为行政行为“依据”认定标准的讨论，无法为规范性文件“能否一并审查”问题的解决提供充足有效的理论指引。基于此，笔者的研究主要聚焦于规范性文件不予一并审查问题，在规范分析的基础上，归纳分析法院对规范性文件不予一并审查的判断要素及其认定规则，以期对相关制度完善和司法审查实践有所助益。

二、规范性文件“能否一并审查”的制度构造

规范性文件一并审查制度的规定主要包括我国《行政诉讼法》第53条、第64条以及《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称：《适用解释》）第68条、第145条至第151条等10个条款。当前规范性文件一并审查的制度框架已具雏形，可以概括为规范性文件“能否一并审查”、“如何审查”以及“审查后如何处理”等三方面的制度内容（详见图1）。我国《行政诉讼法》第53条是判断规范性文件“能否一并审查”的核心条款，《适用解释》第68条、第145条至第146条属于补充性规定。在现有理论研究中，一般将我国《行政诉讼法》第53条的规定解释为规范性文件一并审查的启动要件或者请求条件，主要包括请求主体、请求客体、请求内容、请求时限、请求方式等要素；也有学者将第53条的启动要件概括为属性要件、依据性要件和附带性要件等三类。

图1　规范性文件一并审查的制度框架

《适用解释》第68条第7项将“请求一并审查规章以下规范性文件”作为一项具体的诉讼请求，有学者认为：“尽管当事人只能提出附带审查请求，但它仍然构成一个独立的诉讼请求。”然而，我国《行政诉讼法》及其《适用解释》并未赋予法院对规范性文件审查后作出相应判决的权力，从本质上看，该项诉讼请求并不是一项独立的诉讼请求，而是附属于具体行政争议而产生的诉讼请求。规范性文件司法审查的附带性决定了规范性文件司法审查程序的启动需要依附于被诉行政行为的审查程序。也就是说，规范性文件“能否一并审查”除了需要满足我国《行政诉讼法》第53条以及《适用解释》第68条、第145条至第146条所规定的启动要件外，还需要满足规范性文件所依附的行政行为的起诉要件。从行政诉讼制度规定的逻辑关系来看，行政行为的起诉要件是基础性要件，规范性文件审查的启动要件是附带性要件，只有同时满足这两类要件时，规范性文件司法审查程序才能真正启动。当前，我国《行政诉讼法》和《适用解释》对行政行为起诉要件和规范性文件审查启动要件的规定都较为明确，不过，法院在个案审理中对相关要件的认定和规则适用并不完全统一。这就需要在对群案梳理的基础上进行分类讨论，辨析司法审查中的分歧点，归纳相同有效的审查规则。此外，在满足上述两类启动要件的情况下，是否存在不予一并审查的例外情形即阻却事由，这也是当前制度规定中未予以涉及、需要在司法实践中予以重点关注的问题。

三、规范性文件不予一并审查的主要情形及其判断要素

在1799件规范性文件不予一并审查的裁判文书中，判决书有715件（占39.74%），裁定书有1084件（占60.26%）；一审裁判文书为511件（占28.40%），二审裁判文书为1209件（占67.20%），再审裁判文书为79件（占4.39%）。裁判文书的类型及其审级分布较为合理，具有一定代表性，可以作为考察规范性文件不予一并审查司法实践样态的分析样本。根据上述对规范性文件一并审查制度构造的分析，可以将司法实践中规范性文件不予一并审查的类型归纳划分为基础性要件缺失、附带性要件缺失和例外情形等三类。

（一）基础性要件缺失情形

我国《行政诉讼法》第六章以及《适用解释》第53条至第70条对行政行为起诉要件作了具体规定，主要包括原告适格、被告适格、有具体诉讼请求、有明确事实根据、属于人民法院受案范围、属于受诉人民法院管辖、符合起诉期限要求等内容。在规范性文件不予一并审查案件中，有997件（占55.42%）案件是因为基础性要件缺失，在行政行为之诉不予受理或者不成立的情况下，规范性文件一并审查的请求也就失去了诉讼基础。其具体包括下列情形。

第一，不属于法院受案范围。此类案件共有483件（占26.85%），是基础性要件缺失的主要情形。其中，有253件案件是因为原告对规范性文件单独起诉而导致不予审查，它们又可分为两种情形：一是，单独对规范性文件直接提起行政诉讼；二是，对行政机关审查规范性文件的行为或清理、撤销、废止规范性文件的行为提起行政诉讼，但其实质是要求法院对规范性文件的合法性进行审查，并非是在对行政行为提起诉讼时一并请求对相关规范性文件进行审查，并且，相关行为对当事人的权利义务并不产生直接影响。此外，在其他230件案件中，不属于法院受案范围情形的主要包括被诉行为是非行政行为、行为不明确、内部行为、前置程序缺失、重复起诉行为、终局裁决行为、已被生效裁判拘束行为或不产生权利义务影响的行为等。

第二，原告不适格。此类案件共有59件，因起诉主体与被诉行政行为无法律上的利害关系而不具有原告资格，由此导致被裁定驳回起诉。

第三，被告不适格。此类案件共有158件，因被起诉人不是行政主体或不具有相应行政管理职权而不具有被告资格，导致被裁定驳回起诉。

　　第四，没有事实根据。此类案件共有92件，皆因原告提供的证据不能证明被诉行政行为的存在，导致案件缺乏事实根据而被裁定驳回起诉。

　　第五，诉讼请求不明确。此类案件共有5件，皆因原告诉讼请求不明确或诉讼请求缺乏依据等因素，导致被裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。

　　第六，受诉法院无管辖权。此类案件共有4件，皆因受诉法院没有案件管辖权，导致被裁定不予立案。

　　第七，超过法定起诉期限。此类案件共有96件，皆因原告起诉期限无正当理由超过法定起诉期限，导致被裁定驳回起诉。

　　 （二）附带性要件缺失情形

　　在规范性文件不予一并审查的案件中，有969件（占53.86%）案件因附带性要件缺失导致规范性文件不能予以一并审查。其具体包括下列情形。

　　第一，请求主体不适格。此类案件共有3件，主要包括两种情形：一是，被告行政机关在答辩状中提出一并审查其上级政府制定的规范性文件的请求，法院认为只有公民、法人或者其他组织才能一并请求对规范性文件进行审查，并未规定作为行政机关一方可以请求对规范性文件进行审查；二是，原告或诉讼代理人在未有特别授权的情况下，无权增加规范性文件一并审查的诉讼请求。

　　第二，未明确需要审查的规范性文件的名称。此类案件共有2件，都是原告在提起行政诉讼时，未明确需要审查的具体规范性文件的名称，导致法院无法确定审查对象而不予一并审查。

　　第三，未对规范性文件的合法性提出异议。此类案件共有4件，法院都认为：“上诉人在原审列举要求附带审查的相关文件，根据上诉人在原审的举证意见及陈述，上诉人并未对其合法性提出异议，不符合行政诉讼法规定的一并附带性审查的要求。”

　　第四，不属于可审查的规范性文件类型。此类案件共有224件（占12.45%），不被审查的文件的类型主要包括以下若干种类。（1）立法文件。包括法律、行政法规、地方性法规、经济特区法规、部门规章、地方政府规章。（2）党委文件。包括党委、政法委、党委办公厅、党委组织部门等机关制定的文件，由于其不是由行政机关制定的，法院一般不将其作为规范性文件予以一并审查。（3）联合发文。包括党委与政府联合发文、司法机关与行政机关联合发文，法院认为这些规范性文件不是由国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不属于行政诉讼受案范围。（4）国务院文件。其又包括三种情形：一是由国务院办公厅、原国务院法制办等办事机构发布的规范性文件，法院认为根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条的规定，国务院办公厅、国务院原法制办并非国务院组成部门，其发布的文件不属于国务院部门发布的规范性文件；二是由国务院部门制定、经国务院批准发布的文件，有3个不同省份的案件都涉及对《关于清理、取缔“三无”船舶的通知》的审查，法院认为该通知虽由农业部、公安部、交通部、国家工商行政管理局、海关总署联合发文，但该通知已经国务院批准同意，并以“国函[1994]111号批复”的方式发文执行，属于国务院的规定，不属于一并审查的规范性文件的范围；三是由国务院部门制定、经国务院批准同意后发布的文件，法院认为由于国务院部门制定的规范性文件已经国务院批准，其效力不低于部门规章，不属于行政复议法及行政诉讼法规定的附带审查范围。（5）最高人民法院的批复、答复。法院认为批复、答复是最高人民法院作出的司法性解释文件，不属于可一并进行审查的规范性文件的范围。（6）上下级行政机关间的答复、复函、批复、批示。法院对此一般不予一并审查，认为相关文件不属于针对不特定对象发布且能反复适用的规范性文件，并认为相关文件是行政机关上下级之间的内部公文，不对外产生法律效力，以及相关文件是行政主管部门在法规的授权下就地方性法规具体应用中的问题作出的涉案解释，不属于规范性文件。（7）行政机关的会议纪要。法院认为会议纪要属于政府工作安排，未对原告的权利产生直接影响，不属于一并审查规范性文件的范围。（8）行政机关对外发布的意见、公告、通知、方案、办法。法院对此一般不予一并审查，认为相关文件是针对特定对象、特定事项作出，从内容上看属于具体行政行为，不属于规范性文件；相关文件属于行政机关内部工作文件，不涉及公民、法人和其他组织的权利义务。（9）行政机关制定的专项规划、详细规划、图则。法院认为相关文件不具有针对不特定相对人以及可反复适用等特征，不属于可以一并审查的规范性文件。（10）行业协会规则、技术规范。法院认为行业协会并非行政机关，其制定的协会规则和技术规范不属于规范性文件。（11）规范性文件无效。法院认为被申请一并审查的规范性文件在被诉行政行为作出时已失效或者未生效而拒绝予以一并审查。

　　第五，规范性文件非被诉行政行为的依据。此类案件共535件（占29.74%），主要包括以下三种情形。一是规范性文件非被诉行政行为决定作出时的直接依据。法院认为即使行政机关在作出行政行为时参考了被诉规范性文件、被诉规范性文件被作为依据或辩解意见提交、被诉规范性文件涉及案件事实内容等情况存在，但只要规范性文件未作为被诉行政行为决定作出时的直接依据，就不属于可以一并审查的规范性文件。二是规范性文件与被诉行政行为的合法性无关。法院认为当被诉规范性文件是被诉行政行为作出的格式依据、被诉规范性文件内容与被诉行政行为合法性无关、被诉规范性文件对被诉行政行为决定没有实际影响等情况存在时，该规范性文件就不属于可以一并审查的规范性文件。三是规范性文件与被诉行政不作为之间不存在关联。在行政不作为或不履行法定职责案件中，法院对当事人提起的规范性文件一并审查的请求均未支持，法院认为：“在不作为案件中，行政机关并没有对行政相对人作出相应的行政行为，而是拒绝作出行政行为，也就不存在行政行为所依据的规范性文件，不具备对规范性文件进行审查的前提条件。”

　　第六，未在法定期限内提出规范性文件一并审查的请求。此类案件共有43件，主要包括以下四种情形：（1）一审庭审中提出请求，未说明理由或没有正当理由；（2）一审庭审结束后提出请求；（3）二审时提出请求；（4）再审时提出请求。

　　 （三）不予一并审查的例外情形

　　一般来说，在同时满足基础性要件和附带性要件的情况下，被诉规范性文件应当予以一并审查，但是，在司法实践中，还存在不予一并审查的例外情形，具体包括下列情形。

　　第一，法院拒绝审查。在“吴忠伦等诉仁怀市人民政府撤销林权证决定案”中，上诉人吴忠伦等请求对《贵州省集体林权制度改革确权发证办法》的合法性一并审查。二审法院认为，该办法是贵州省实施林权改革的基本政策依据，目的是保证贵州省集体林权制度改革的顺利进行，规范林权确权发证方法，统一操作步骤，其合法性不容置疑，被上诉人适用该办法作出行政行为并无不当。

　　第二，法院遗漏诉讼请求。此类案件共有10件，包括如下两种情形：（1）法院遗漏规范性文件一并审查的诉讼请求，未对规范性文件一并审查的请求进行审理或者审理后未对规范性文件的合法性予以明确，导致一审法院的审理严重违反法定程序，被撤销并发回重审；（2）法院遗漏对行政行为提起的诉讼请求，误以为仅对规范性文件提出诉讼请求而不予以审查。

　　第三，被诉规范性文件在其他案件中被提请审查，且已作出生效判决。此类案件共有7件，法院认为诉讼标的已被生效裁判所羁束，不再予以一并审查。

　　第四，被告无正当理由逾期举证导致被诉行政行为被视为没有相应证据而被撤销。在“张玉梅、张龙金诉淮安市清江浦区人民政府撤销房屋征收补偿决定案”中，法院认为：“对规范性文件进行审查，仅是附带性审查，前提是对被诉行政行为的合法性进行了实体审查，但本案被诉行政行为系因被告无正当理由逾期举证，而视为其作出的行政行为没有相应的证据应当予以撤销，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。”

　　第五，被诉行政行为依法应予撤销，规范性文件的审查无实际意义。此类案件共有3件，法院认为由于被诉行政行为因超越职权或违反法定程序作出，应予撤销，再审查该规范性文件已无实际意义。

　　第六，被诉行政行为在审理过程中被行政机关撤销，导致规范性文件一并审查的基础条件缺失。此类案件共有9件，法院认为因被诉行政行为已被行政机关撤销，规范性文件一并审查已失去前提条件，对该项诉讼请求不予支持 。

四、规范性文件不予一并审查判断要素认定规则之检讨

在规范性文件不予一并审查的判断要素中，因基础性要件缺失导致规范性文件不予一并审查情形的认定与传统行政行为起诉要件的认定是一致的，笔者于本文中不再作专门讨论，而主要聚焦于附带性要件缺失情形和不予审查例外情形认定规则的讨论。

　 　（一）不予一并审查规范性文件认定的二层次分析

　　1.规范性文件与非规范性文件的区分

　　涉案文件是否属于规范性文件是一并审查的前提性问题。规范性文件在法律领域包括广义用法与狭义用法，此处不予一并审查的“规范性文件”属于狭义用法，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）明确规定行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定期限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。根据不同的判断标准，可将规范性文件与各类非规范性文件进行系统区分。

　　 第一 ，制定机关主体标准。首先，根据我国《宪法》第三章的规定，我国国家机关按其性质主要划分为立法机关、行政机关、司法机关、监察机关和军事机关，非由行政机关制定的各种文件都不属于规范性文件，包括立法机关制定的法律、法规、立法解释以及立法性文件、司法机关制定的司法解释以及司法性文件、监察机关制定的监察工作规范、军事机关制定的军事工作规范等。其次，党的机关、政协机关以及民主党派机关并非行政机关，其制定的党章、党内法规、党内规范性文件和工作规范等不属于一并审查的范围。再次，共青团、工会、妇联、红十字会、作协等群团组织虽然参照公务员法进行管理，但其本身非属行政机关，其制定的各种工作规范不属于一并审查的范围。最后，村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织和律师协会、会计师协会等行业自治组织非属行政机关及其下属组织，其在自治范围内制定的行业规范、技术规范等不属于一并审查的范围。

　　 第二 ，制定“形式-实质”标准。我国实践中存在大量党政联合发文、行政机关与司法机关联合发文等情形，特别是党政协同模式下的党政合并设立或合署办公改革，使得行政机关的传统边界愈发模糊，带有双重属性以及联合发文性质的规范性文件类型也将更加普遍。在司法实践中，对于党政联合发文的一并审查请求，法院一般采用形式审查标准，即根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《党政机关公文处理工作条例》第9条的规定，认为联合发文由党委机关牵头制定，使用党委机关的发文字号，不属于一并审查的范围。此种做法的弊端是，行政机关有可能通过党政联合发文途径来逃逸附带审查的控制。因此，法院不应仅采用形式审查标准将所有联合发文排除在一并审查范围之外，而应当在形式审查的基础上引入实质性判断标准，针对联合发文的制定目的和内容，全面考虑联合发文是否涉及行政管理事项、是否对公民、法人或者其他组织的合法权益产生了实际影响、是否具有普遍约束力等要素，将对公民、法人或者其他组织的合法权益产生实际影响的具有普遍约束力的联合发文纳入一并审查的范围，以便更好地保障公民权利，遏制行政机关以此逃避司法审查。

　　 第三 ，制定程序标准。国务院部门、省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府不仅可以制定规章，还可以制定规范性文件，但是，规章属于我国《立法法》明确的立法类型，并不属于一并审查的规范性文件。对于有规章制定权的国务院部门和地方人民政府制定的文件，无法简单地通过制定主体来区分其所制定的文件属于规章还是规范性文件。司法实践中，法院以是否创设权利义务作为区分规章与规范性文件的标准，面临着逻辑上的困境，无法划出一道清晰的界限。基于我国《立法法》的规定，较为清晰明确的判断标准是制定程序标准。当某一文件严格按照《规章制定程序条例》制定，并以“国务院部门令”或者“地方政府令”形式发布，则属于部门规章或地方政府规章；对于没有按照《规章制定程序条例》制定的文件，以及参照《规章制定程序条例》制定但不符合规章发文文号要求的文件，都应将其纳入规范性文件一并审查的范围。

　　 第四 ，制定“具体-抽象”标准。作为我国行政行为的经典分类，“具体-抽象”的二元划分经由立法程序完成从法学概念到法律概念的蜕变，与行政诉讼受案范围直接挂钩。规范性文件属于抽象行政行为，具体行政行为则是行政机关针对特定人或特定事作出的行为。一般情况下，根据行政行为是否具有反复适用性的标准，可以明确区分该行为属于抽象行政行为还是具体行政行为。然而，实践中存在着一种特殊的文件，该文件在一定期限或者地域范围内可以反复适用于多数人，但是，其适用对象和适用范围是可以确定的。此时，就不应简单地将其认定为抽象行政行为。法院在审查该种文件时应当对其内容进行实质性审查，基于行为对象是否特定作出“具体”抑或“抽象”的结论。如果适用对象和适用范围能够特定，该文件就不属于抽象行政行为，而是一种具体行政行为，不应将其纳入一并审查的范围。

　　 第五 ，制定“外部-内部”标准。目前我国《行政诉讼法》规定的受案范围只限于行政机关对外行使行政职权的行为，但是，实践中行政机关经常以“通知”、“批复”、“纪要”等内部公文的形式，做出影响公民、法人或其他组织权益的决定。当行政机关以此类公文为依据作出行政行为后，行政相对人在起诉时大多要求对此公文进行一并审查。从该类公文的性质来看，它是行政系统内部的文书往来，不是行政机关对外作出的行政行为，并不符合规范性文件“对外发布适用”的要求。而且，大部分文书内容涉及对公民权益的具体处理意见，并不符合规范性文件“反复适用”的要求。该种公文虽然在外在形式上类似规范性文件，但其属于内部行为，不应纳入一并审查的范围。

　　2.规范性文件排除审查范围的界定

　　当涉案文件被认定为规范性文件后，并不意味着该规范性文件必然能被一并审查，还需满足一定条件才能被纳入一并审查的范围。

　　 第一 ，文件主体标准。根据我国《行政诉讼法》第53条的规定，只有国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件属于一并审查的范围，国务院制定的规范性文件不得审查。然而，“国务院制定的规范性文件”的范围并不明确，狭义的理解认为只包括以国务院名义发布的规范性文件，广义的理解则认为还包括国务院办公厅等办事机构制定发布的规范性文件、国务院部委制定经由国务院批准发布的文件。在司法实践中，法院一般采用广义理解，将国务院办公厅制定发布的文件以及经国务院批准发布的文件都纳入“国务院制定的规范性文件”的范围，进而不予一并审查。当前，对于广义上“国务院制定的规范性文件”的效力位阶，尚未有统一的认识，主要有两种代表性的观点：一是认为国务院通过的具有规范性的命令、决定具有与行政法规同等的法律效力；二是认为国务院规范性文件的效力低于行政法规，与行政法规不具有同等效力。从我国《立法法》的规定来看，国务院办公厅以及经国务院批准发布的规范性文件不是按照《行政法规制定程序条例》制定发布的，并不具备行政法规的形式性要求。而且，我国《立法法》也未对国务院规范性文件的效力位阶作出明确规定。然而，基于宪法授予的概括性职权，国务院制定的规范性文件获得了相对制度权威的规范基础。根据我国《立法法》第54条的规定，国务院制定的规范性文件的效力应当高于部门规章、地方政府规章以及其他行政规范性文件。当前，规范性文件一并审查制度处于发展完善阶段，在规章尚未被纳入一并审查范围的情况下，不宜对广义上“国务院制定的规范性文件”进行司法审查。

　　 第二 ，文件“有效性”标准。有效性审查是法院对规范性文件进行合法性审查的前提条件，该审查属于形式审查。法院在案件一审程序中需要从两个层面来认定涉案规范性文件是否有效：一是涉案规范性文本是否存在成立、生效、废止、失效或者被撤销无效等情形；二是涉案规范性文件的具体条款是否存在废止、失效或者被撤销无效等情形。如果涉案规范性文件文本或者具体条款尚未生效、被废止、失效或者被撤销无效的，该规范性文件不应被一并审查。

　　第三 ，审查对象“明确性”标准。这主要涉及两个方面的问题，即审查对象的明确性与诉讼请求的明确性。首先，应分析审查对象的明确性。《适用解释》第68条第2款规定：“请求一并审查规章以下规范性文件的，应当提供明确的文件名称或者审查对象。”也就是说，当事人提出一并审查请求时，只需提供明确的规范性文件名称即可，未被强制要求明确被诉规范性文件的具体条款。当事人无法提供或者经法院释明后仍不能提供明确的规范性文件名称的，法院不应予以审查。当事人提供了明确的规范性文件名称，但未明确或者经法院释明后仍无法明确被诉规范性文件具体条款的，法院不应拒绝审查，而应当在审理过程中明确具体条款。其次，须探讨诉讼请求的明确性。根据我国《行政诉讼法》第53条的规定，当事人只能对规范性文件的合法性提出审查请求，不能要求对规范性文件的合理性进行审查。“因为法官最佳的角色仍然是法律问题的专家，而非介入到事实问题之中。”对于当事人提出的超出规范性文件合法性审查范围之外的诉讼请求，法院不应予以审查。

　　 第四 ，行政行为“依据性”标准。根据我国《行政诉讼法》第53条的规定，当事人只能对行政行为“所依据”的规范性文件提出一并审查的诉讼请求。然而，对于“依据”的认定，在理论研究与司法实践中都未有统一的标准。大部分法院以“直接引用”为判断标准，如果涉案规范性文件未在行政行为决定书中作为行为依据被直接引用，就不能被认定为行政行为的依据，无法被一并审查。这种判断标准看似简单明了，易于操作，但是，仅从形式上进行判断，并不妥当。这会导致行政机关为了规避规范性文件被审查，在作出行政行为时不直接引用规范性文件，最终致使该制度被虚置，无法实现规范性文件一并审查制度设置的初衷。“不论从应然还是实然的角度分析，行政行为都是一个动态的过程和有机的整体，包含职权取得、程序选择、事实认定、法律解释、处理结果等诸多方面和环节。行政行为的任何方面或环节如果依据了不合法的规范性文件，对行政行为本身的合法性都会产生直接影响。相应地，在符合行政诉讼法规定的其他启动要件的情况下，法院应当将行政过程中依据的所有规范性文件纳入一并审查的范围，而不仅仅是记载于静态载体中的规范性文件。”因此，法院应当从更为宽松的角度来认定规范性文件的“依据”关系，不应限于被诉行政行为载体中所直接引用的规范性文件的具体条款，被告在答辩状、庭审调查中陈述的作出被诉行政行为在职权、事实、法律适用、程序、裁量等各方面依据的规范性文件的相关规定均可纳入审查的范围。当然，这并不意味着行政行为作出过程中涉及的各种“显性依据”与“隐性依据”都必然会被法院一并审查。从“依据”内容来看，规范性文件必须与被诉行政行为的合法性存在关联，这就要求规范性文件的适用会对行政相对人的权利义务产生实际影响，与行政行为形成法律上的一致性和法律效果的因果性。如果规范性文件无法满足“依据”的内容要求，其仍旧无法被法院一并审查。

　　（二）规范性文件一并审查请求主体的资格认定

　　根据我国《行政诉讼法》第53条的规定，公民、法人或者其他组织可以对规范性文件提出一并审查的请求，将行政机关排除在请求主体外，主要原因在于行政机关如果对其适用的规范性文件的合法性存疑，可以通过规范性文件的备案审查或者行政机关系统内部的请示程序等予以解决，无需法院过度介入，从而耗费司法资源。从法律规定来看，原告具备请求规范性文件一并审查的主体资格。然而，第三人是否具有提出规范性文件一并审查的主体资格，无法直接从我国《行政诉讼法》第53条的规定中找到答案。部分学者认为规范性文件一并审查的请求主体具有特定性，该请求审查权不是所有行政相对人都享有的，只有当某一行政相对人具有了原告资格以后才享有这样的权利，第三人并不享有该请求权。然而，根据我国《行政诉讼法》第29条的规定，与被诉行政行为具有利害关系的公民、法人或其他组织是具有独立请求权的第三人，可以自主参加诉讼，在诉讼中提出相对独立的诉讼主张，并享有提起上诉的权利，同时，《适用解释》第146条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”相对于我国《行政诉讼法》第53条的规定，该条对“在对行政行为提起诉讼时”作了延伸性解释，确定了两个时间节点。“在这两个时间节点中，因第三人已经进入了行政诉讼程序，且第三人具有原告的法律地位，在行政诉讼中有独立于原告的利益需要获得诉讼保护。”而且，在司法实践中，部分法院亦认可第三人提出规范性文件一并审查的主体资格地位。例如，在“温少梅诉烟台市规划局、烟台市芝罘区人民政府不履行拆除违法建设法定职责案”中，二审法院认为：“本案的行政行为相对人第一干休所及利害关系人温少梅均未在本案诉讼中要求对该《16号文件》一并进行审查，而是执行该文件的芝罘区人民政府要求法院一并审查其上级政府制定的规范性文件，本案的情形并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定。”虽然该案并不直接涉及第三人的请求权主体资格问题，但在法院的说理中已经明确认定第三人享有提出规范性文件一并审查的主体资格。因此，应当赋予第三人提出规范性文件一并审查请求的主体资格，这不仅可以有效保障第三人的合法权益，还可以拓展享有请求权主体的范围，特别是在原告不对规范性文件提出一并审查请求的情况下，由第三人作为补充提出一并审查的请求，便具有重要的实践价值和制度意义。另外，需要注意的是，原告或者第三人委托的诉讼代理人在未有特别授权的情况下，无权擅自提出对规范性文件一并审查的请求。

　　（三）规范性文件一并审查请求期限的认定

　　对于规范性文件一并审查请求的提出期限，我国《行政诉讼法》第53条规定在“对行政行为提起诉讼之时”提出，这就要求当事人应当在向法院提交诉状起诉之时一并提出对规范性文件审查的请求。其实，这一规定暗含了一个前提性条件，即当事人在起诉之时已经知道或者应当知道该规范性文件的存在及其适用。从保护原告和第三人请求权行使的角度来看，该规定并未充分考虑实践中可能存在的各种情况，会导致原告在起诉之时不知道该规范性文件的适用或者因客观情况无法对该规范性文件提出一并审查的请求。而且，在原告提起诉讼之时，第三人尚未进入到诉讼程序，极大地限制了第三人请求权的实现。对此，《适用解释》第146条延长了当事人提起规范性文件一并审查请求权的期限，具体包括以下两种情形。（1）在“第一审开庭审理前”提出。这属于一般性规定，可以解释为当事人在一审法院开庭之前可以与行政诉状分开提出规范性文件一并审查的请求。例如，原告在收到被告答辩材料之后，发现被告提供了其在行政行为决定书中没有明示的规范性文件作为证明行政行为合法性的依据，若原告认为该规范性文件不合法，应当在第一审开庭审理前增加一并审查的诉讼请求，或者第三人在收到原告起诉状和被告答辩状之后，认为涉案规范性文件不合法的，应当在第一审开庭审理前独立提交一并审查的诉讼请求。（2）“有正当理由的，在法庭调查中”提出。这属于特殊性规定，该规定主要是为了充分保障当事人行使诉权，给当事人行使权利留有客观余地。例如，当事人在一审开庭审理前并不知道行政机关在作出被诉行政行为时适用了某一规范性文件，直到庭审时，行政机关才提出该规范性文件为其行政行为合法性的依据。此时，当事人才知道该规范性文件的存在及其适用，应当允许其在法庭调查中提出一并审查的请求。不过，何为“正当理由”，现有规定并未明确。“这意味着，对于当事人延迟提出的一并审查请求，法院拥有一定的司法裁量权，来判断延迟请求是否具备正当理由。但在已有的司法案例中，地方法院往往体现出放弃司法裁量的倾向，尽可能地将正当理由作狭义解释或者不予判断，而以超期为由直接放弃对规范性文件的审查。”地方人民法院的这一做法并不可取，严重阻碍了当事人请求权的实现，应当采取更加积极的态度行使司法裁量权来认定当事人提出的理由是否正当。对于是否属于“正当理由”，可以从两个方面进行分析和认定：一是阻却理由的合理性，使得当事人延迟提出一并审查请求的理由应当具有合理性，符合生活经验和逻辑规律；二是阻却理由与当事人延迟提出诉求的紧密关联性，即阻却事由的出现足以导致当事人无法顺利提出一并申请的请求。

　 　（四）规范性文件不予一并审查例外情形的分析

　　理论上，在同时满足基础性要件和附带性要件的情况下，被诉规范性文件应当被一并审查。从现有研究样本来看，法院发展出了六种不予一并审查的例外情形。其理由是否成立，需要予以辨析。

　　第一，未有正当理由法院不得拒绝审查满足一并审查起诉要件的规范性文件。司法机关具有最终裁决权，“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理”。在司法审查中，法院居于中立的裁决者地位，不得预设立场。在“吴忠伦等诉仁怀市人民政府撤销林权证决定案”中，法院为了保障林改的顺利进行，预设作为林改主要依据的规范性文件合法，不得被质疑和审查，这有违司法的公正性，不利于对规范性文件的有效监督与纠正。因此，未有正当理由，法院不得在未经审查的情况下就认定被诉规范性文件合法，而予以拒绝审查。

　　第二，法院遗漏诉讼请求导致规范性文件未被一并审查，这属于因客观原因致使规范性文件未被一并审查的情形。对此，根据我国《行政诉讼法》第89条和第91条的规定，法院裁判会被撤销发回重审，从而纠正法院因遗漏诉讼请求导致规范性文件不予一并审查的错误。

　　第三，被诉规范性文件不因在其他案件中被审理而不予一并审查。对于规范性文件一并审查结论的效力问题存在三种观点，分别是最为强势的规范性文件自此无效说、具有普遍“不予适用”的效力说、仅有本案“不予适用”的有限效力说。从现有的制度规定来看，法院对规范性文件的审查结论只能置于裁判理由中，对规范性文件的合法性只有评价权而没有裁判权，再加上法院向制定机关提出的司法建议缺乏强制执行力等原因，导致规范性文件认定的效力仅适用于个案。从立法本意出发，本案“不予适用”的有限效力说具有理论与制度的充分根据。因此，对于在其他案件中已经被审查的规范性文件，法院作出的审查结论仅具有个案效力，并不影响该规范性文件在其他案件中被一并审查。

　　第四，被告不提供或无正当理由逾期提供证据的，并不必然导致规范性文件不予一并审查。根据我国《行政诉讼法》第34条的规定，被告对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。一般情况下，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据，法院无需对被诉行政行为进行具体审查就可作出相应判决。此时，被诉行政行为的作出视为没有相应规范性文件的依据，也就不存在一并审查的对象，法院无需对被诉规范性文件进行审查。然而，我国《行政诉讼法》第34条第2款但书规定，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。也就是说，在涉及利害关系第三人的案件中，第三人参加诉讼且提供证据的情况下，即使被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，也不能视为被诉行政行为没有相应证据。此时，第三人提供的证据就成为审查被诉行政行为合法性的重要证据，法院要在第三人提供证据的基础上对被诉行政行为的合法性进行具体审查进而作出相应判决。而且，《适用解释》第147条第3款规定，行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止法院对规范性文件进行审查。结合相关规定看，在第三人参加诉讼且提供证据的情况下，法院需要对被诉行政行为的合法性进行实质审查，这必然会涉及对行政行为作出依据的合法性审查。不论行政机关是否提供相关证明材料，法院都应当对行政行为作出依据的规范性文件的合法性予以审查。

　　第五，被诉行政行为依法应予撤销并不能成为规范性文件不予一并审查的理由。虽然规范性文件的审查在程序上依附于行政行为之诉，但是，规范性文件的审查对象是抽象行政行为，其与被诉行政行为的审查内容有着本质的区别，具有一定的独立性和特殊的制度价值。在司法实践中，不能因被诉行政行为在主体、职权、内容、程序等方面的违法导致该行政行为被撤销就不再审查被诉规范性文件的合法性，两者之间不存在此种因果关系。并且，规范性文件一并审查的请求属于具体的诉讼请求，法院以此为由拒绝审查规范性文件，属于一种“不当联结”。

　　第六，被诉行政行为在审理过程中被行政机关撤销并不必然导致规范性文件不予一并审查。行政机关的行政行为与法院的司法审查是两种性质截然不同的行为，且各自程序相互独立。在法院审理过程中，被诉行政行为被行政机关撤销，如果原告申请撤诉且法院裁定准许的，被诉行政行为就不再被审理，规范性文件一并审查的基础就不再存在，法院就无需对规范性文件合法性进行审查。然而，如果原告没有撤诉，要求法院继续审理时，法院应当对被诉行政行为合法性进行审查并作出相应判决。此时，规范性文件一并审查的基础依旧存在，法院应当进行审查 。

五、结论

对规范性文件的一并审查意味着司法权对行政权的监督力度和深度进一步加强，更有利于从行政行为的源头上去解决行政争议。不过，“我国行政法官对于规范性文件的审查一直秉持谨慎小心的态度，长期缺乏规范审查的训练与实践，审查技艺难免生疏”。对于规范性文件的一并审查，法院应当采取更加积极宽容的态度，在明确不予一并审查规范性文件情形的基础上，尽可能地将更多的规范性文件纳入一并审查的范围。与此同时，为了更好地约束法院司法裁量权的行使，应当加强对规范性文件不予一并审查案件的释法说理，详细说明规范性文件不予一并审查的根据和理由，不应未经说理论证就直接得出结论。

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